Ticari sözleşme, bir ticari ilişkinin üzerinde durduğu çerçevedir. İyi hazırlanmış bir sözleşme yalnızca işler yolunda giderken tarafların ne istediğini değil, işler ters gittiğinde riskin nasıl dağıtıldığını da kayda geçirir: geciken teslimat, ödenmeyen bedel, değişen piyasa, ilişkiden çıkmak isteyen ortak. Ticari sözleşmelere ilişkin çalışmamız hazırlama, inceleme ve müzakere sürecinin tamamını kapsar; ister müvekkil için ilk taslağı hazırlayalım, ister karşı tarafın şablonunu işaretleyelim, ister orantısız risk taşıyan tek bir kayıt üzerinde görüş verelim.
Hukuki çerçeve
Türkiye’de genel sözleşme hukuku, sözleşmelerin nasıl kurulduğunu, ifa edildiğini ve nasıl icra edildiğini, ihlalin sonuçlarını düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) yer alır. İşlem ticari nitelik taşıdığında ya da taraflar tacir olduğunda, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) özel kanun olarak uygulanır ve bazı kuralları değiştirir. İki kanun birlikte okunur. Bu sayfa sözleşmenin kendisinde kalır; Türk Ticaret Kanunu çerçevesinin bütünü (tacir sıfatı, şirket kuruluşu, yönetim ve ticari uyuşmazlıklar) ticaret hukuku sayfamızda ele alınmaktadır.
Bölümün devamını okuyun
Sistemin temeli TBK m. 26’daki sözleşme özgürlüğüdür: taraflar sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilir. Bu özgürlük geniştir; ancak TBK m. 27 uyarınca kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşme hazırlamanın ustalığının büyük kısmı, bu sınırın nerede durduğunu bilmekte yatar; ki tarafların güvendiği bir kayıt, en çok ihtiyaç duyulduğu anda geçersiz kalmasın.
Hangi sözleşmeleri hazırlıyoruz
Ticari uygulama, bir kısmı kanunda düzenlenmiş bir kısmı düzenlenmemiş tanıdık bir sözleşmeler kümesi üzerinde yürür:
Bölümün devamını okuyun
| Sözleşme türü | Hukuki niteliği | Uygulanacak kurallar |
|---|---|---|
| Distribütörlük / tek satıcılık | İsimsiz (düzenlenmemiş) | Sözleşme özgürlüğü; acentelik hükümleri kıyasen |
| Acentelik | İsimli sözleşme | TTK m. 102-123 |
| Franchise | İsimsiz (düzenlenmemiş) | Sözleşme özgürlüğü; TBK genel ilkeleri |
| Tedarik | Çerçeve / sürekli | TBK; ticari satışta TTK |
| Satış | İsimli sözleşme | TBK m. 207 vd.; ticari satışta TTK |
| Gizlilik (NDA) | İsimsiz | Sözleşme özgürlüğü; TBK genel ilkeleri |
Bu listede açıkça düzenlenmiş tek tür acenteliktir ve TTK m. 102-123’te yer alır. Buna karşılık distribütörlük ve franchise sözleşmeleri isimsiz sözleşmelerdir: kanunda kendilerine ayrılmış bir bölüm yoktur, içerikleri sözleşme özgürlüğü ve genel ilkelerle kurulur. Yine de acentelik hükümleri bu ilişkilere uzanabilir: TTK m. 122/5, denkleştirme tazminatını hakkaniyete aykırı düşmedikçe tek satıcılık ve benzeri sürekli ilişkilere de uygular; bu da metnin özenle yazılmasını zorunlu kılar. Tedarik ilişkileri çoğu kez, art arda gelen tekil siparişleri yöneten çerçeve sözleşmeler biçiminde kurgulanır; satış ise TBK m. 207 vd.‘de düzenlenir ve taraflar tacir olduğunda TTK’nin ticari satış kuralları bunun üzerine eklenir.
Sağlık sektöründeki sözleşmeler, tarafların aralarında serbestçe dağıtamayacağı kanuni sigorta yükümlülükleriyle karşılaşır; hangi yükümlülüğün tesise, hangisinin hekime ait olduğu iki zorunlu sigorta yazısında açıklanmaktadır. Aynı durum, klinik ile ona hasta yönlendiren aracı kuruluş arasındaki sözleşme için de geçerlidir; bu ilişki sağlık turizmi aracı kuruluşunun hukuki konumu yazısında incelenmektedir.
Uyuşmazlıkta belirleyici olan kayıtlar
Sözleşme uyuşmazlıklarının çoğu birkaç kayıt üzerinde döner. En çok dikkat verdiklerimiz şunlardır.
Bölümün devamını okuyun
Fesih. Hem olağan hem olağanüstü fesih için açık sebepler ve ihbar mekaniği; böylece ilişkiyi sonlandırmanın kendisi bir uyuşmazlığa dönüşmez.
Cezai şart. TBK m. 179-182 uyarınca geçerlidir; taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilir (m. 182/1). Güçlü bir araçtır; ancak hâkim, aşırı gördüğü cezai şartı kendiliğinden indirir (TBK m. 182/3). Tacir sıfatını haiz borçlu bu indirimi mahkemeden isteyemez (TTK m. 22); bu nedenle tacir borçlu cezanın mahkemece indirileceğine güvenmemelidir. Yine de tutar gerçekçi bir zarar tahminini yansıtmalıdır.
Mücbir sebep ve uyarlama. Mücbir sebep kaydı, ifayı imkânsız kılan olayları düzenler. Bundan ayrı olarak TBK m. 138’deki aşırı ifa güçlüğü (uyarlama), taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen, borçludan kaynaklanmayan olağanüstü bir durumun, ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirdiği hâllerde, borçlu borcunu henüz ifa etmemiş ya da haklarını saklı tutarak ifa etmişse, hâkimden sözleşmenin uyarlanmasını isteme, bu mümkün değilse sözleşmeden dönme (sürekli edimli sözleşmelerde kural olarak fesih) hakkı tanır. Hüküm yabancı para borçlarında da uygulanır.
Sorumsuzluk kaydı. Sorumluluk paylaştırılabilir ve sınırlanabilir; ancak TBK m. 115, ağır kusurdan sorumsuzluğa ilişkin önceden yapılan anlaşmayı, izne bağlı ve uzmanlık gerektiren meslek ve sanatlarda ise hafif kusurdan sorumsuzluk anlaşmasını da kesin olarak hükümsüz sayar. Sınırlama ve sorumsuzluk kayıtları bu sınır içinde yazılmalıdır.
Genel işlem koşulları. Taraflardan biri, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırladığı bir şablon sunuyorsa TBK m. 20-25 uygulanır. Karşı tarafın menfaatine aykırı koşul, ancak sözleşme yapılırken karşı tarafa açıkça bilgi verilip içeriğini öğrenme imkânı sağlanmış ve karşı taraf kabul etmişse sözleşmeye girer (m. 21); açık olmayan hüküm düzenleyenin aleyhine yorumlanır (m. 23); düzenleyene tek yanlı değiştirme yetkisi veren kayıt yazılmamış sayılır (m. 24); dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine hüküm konulamaz (m. 25).
Mülkiyeti muhafaza. Bedel tamamen ödenene kadar mülkiyetin saklı tutulması, tedarik ve satışta pratik bir korumadır ve etkili olması için usulüne uygun kaydedilmelidir.
Uyuşmazlık çözümü. Yetkili merciin, yani Türk ticaret mahkemeleri mi tahkim mi olduğunun ve uygulanacak hukukun seçimi, sonrasında olan her şeyi biçimlendirir.
Cezai şart, sorumsuzluk kaydı ve uyarlama kaydı sıradan boşluk doldurma metinleri değildir. Türk hukukunun kendi sınırlarını koyduğu yer tam olarak burasıdır; kötü hazırlanmış bir sözleşmenin baskı altında çöktüğü yer de.
Uygulanacak hukuk ve yetki
Yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde taraflar, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) m. 24 uyarınca sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuku açıkça ya da tereddüde yer vermeyecek biçimde, sözleşmenin tamamı veya bir kısmı için seçebilir ve bu seçimi her zaman değiştirebilir; seçim yoksa sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukuk, kural olarak karakteristik edim borçlusunun işyeri hukuku uygulanır. Taraflar uyuşmazlıkları tahkimle çözmeyi de kararlaştırabilir. Bu seçim gerçektir; ancak sınırsız değildir: Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları seçilen hukuktan bağımsız olarak uygulanır (MÖHUK m. 6), seçilen hukukun Türk kamu düzenine açıkça aykırı hükmü uygulanmaz (MÖHUK m. 5) ve bir yabancı mahkeme kararı ya da hakem kararı Türkiye’de sonuç doğurabilmek için tanıma ve tenfiz koşullarını sağlamalıdır. Tamamen iç nitelikteki, Türk taraflar arasındaki sözleşmelerde Türk hukuku geçerlidir ve emredici hükümleri bertaraf edilemez.
Yabancı taraflar için tuzaklar
Yabancı karşı taraflar sıklıkla başka bir hukuk düzeni için hazırlanmış bir şablonla gelir ve sürtünme öngörülebilir yerlerde ortaya çıkar. Yabancı hukuku seçen bir hukuk seçimi kaydı, Türkiye’nin emredici kurallarını devre dışı bırakmaz. Başka bir yerde geçerli olacak bir sorumsuzluk kaydı TBK m. 115 ile çatışabilir. Caydırıcılık için çok yüksek belirlenen cezai şart, onu kabul eden taraf için risktir: TBK m. 182/3 hâkime aşırı cezayı indirme imkânı verir; ancak TTK m. 22 uyarınca tacir sıfatını haiz borçlu bu indirimi mahkemeden isteyemez, bu nedenle tacir borçlu cezanın mahkemece indirileceğine güvenmemelidir. Zamanaşımı da önemlidir: genel süre TBK m. 146 uyarınca on yıldır, ancak acentelik ve komisyon sözleşmelerinden doğanlar dahil TBK m. 147’de sayılan alacaklar beş yıllık zamanaşımına tabidir; dolayısıyla harekete geçmekte gecikmek belirleyici olabilir. Tacirler arası satımda ise çok daha kısa bir süre önce işler: TTK m. 23/1-c uyarınca açıkça belli ayıp iki gün içinde ihbar edilmeli, açıkça belli olmayan ayıpta alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemeli ve ayıp ortaya çıkarsa bu süre içinde ihbar etmelidir; satıma CISG uygulanıyorsa ölçüt yeniden değişir. İki rejim tacirler arası ayıp ihbarı yazısında karşılaştırılıyor. Bir tuzak da özellikle yabancı sermayeli yapıları yakalar: bedel her zaman döviz cinsinden kararlaştırılamaz, çünkü 32 sayılı Karar sermayenin kime ait olduğuna değil kanuni yerleşim yerine bakar; ölçüt ve dar istisnalar yabancı sermayeli şirket ve şube Türkiye’de yerleşik sayılır mı yazısındadır.
Bölümün devamını okuyun
Bir de distribütörlük veya acentelik ilişkisinin sona ermesinde ne olacağı meselesi vardır. Acenteliğin sona ermesinde TTK m. 122’deki denkleştirme tazminatı, acenteye kazandırdığı müşteri çevresi için uygun bir tazminat isteme hakkı verebilir. Tazminat, son beş yıllık faaliyetin yıllık komisyon ortalamasını aşamaz; bu istemden önceden vazgeçilemez ve sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmesi gerekir. Hüküm, hakkaniyete aykırı düşmedikçe tek satıcılık ve benzeri sürekli ilişkilerde de uygulanır (m. 122/5). Bu, taslak aşamasında dikkate alınması gereken önemli bir risktir; ayrı bir makalede ayrıntılı olarak ele alıyoruz.
Ödeme vadesi de yalnızca ticari değil, emredici hukuka ilişkin bir sorudur. TTK m. 1530/5, ticari işletmeler arasındaki mal ve hizmet tedarikinde sözleşmede öngörülen ödeme süresini en fazla altmış gün olarak belirler; daha uzun süre ancak açıkça anlaşılarak ve alacaklı aleyhine ağır bir haksız durum yaratmamak koşuluyla öngörülebilir, alacaklının KOBİ veya tarımsal ya da hayvansal üretici olduğu ya da borçlunun büyük ölçekli işletme olduğu hâllerde ise altmış günü aşamaz; maddenin beşinci ilâ yedinci fıkraları ile temerrüdün ihtara gerek olmaksızın doğduğu an 120 günlük ödeme vadesi ne zaman geçersiz yazısında birlikte okunuyor.
Çalışma yöntemimiz
Sözleşmeyi bir formalite değil, işleyen bir araç olarak görürüz. Bu, işin ticari amacından yola çıkmak, metni sınırlayan emredici Türk kurallarını tespit etmek ve yalnızca güven verici görünen değil, Türk hukukunda uygulanabilir kalan kayıtlar yazmak demektir. Milletlerarası müvekkiller için yabancı bir şablonu Türkiye’de işleyen bir sözleşmeye dönüştürür; cezai şart, sorumluluk, uyarlama, uygulanacak hukuk ve sona erme tazminatı gibi iki sistemin ayrıştığı noktaları işaretleriz. İş ister tek bir inceleme, ister uzun vadeli bir tedarik veya distribütörlük çerçevesinin müzakeresi olsun, amaç aynıdır: açık, dengeli ve bir uyuşmazlıktan sağ çıkabilecek bir sözleşme.
İlgili Hizmet Alanları ve Dava Rehberleri
4 maddeyi gösterin
- Şirket Ortaklık Uyuşmazlıkları ve Joint Venture: Azınlık hakları (TTK 411), genel kurul iptali (TTK 445) ve yönetim kurulu sorumluluğu (TTK 553).
- Şirket ve İşletme Kuruluşu: Yabancı yatırımcılar için Anonim (A.Ş.) ve Limited (Ltd. Şti.) şirket kuruluşu ve MERSİS tescili.
- Birleşme ve Devralmalar (M&A): Hukuki durum tespiti (Due Diligence), pay devir sözleşmeleri ve Rekabet Kurumu izinleri.
- İstanbul’da Yabancı Müvekkil ve Şirketler İçin Dava ve İşlem Rehberi: İstanbul ticaret mahkemelerinde dava takibi, vekaletname ve kurumsal danışmanlık.
