Birleşme, Devir ve Yeniden Yapılanmada İş Hukuku: İnceleme, Otomatik Geçiş ve Kapanış Sonrası Entegrasyon

İstihdam ayağındaki diğer her şey bu ilk tercihin türevidir. İncelemenin neyi fiyatlaması gerektiği, satıcının bir sorumluluk kuyruğu bırakıp bırakmayacağı, personel azaltımının hukuka uygun olup olmayacağı, kapanıştan sonraki günlerde hangi bildirimlerin muaccel olacağı ve alıcının çalışma şartlarını ne ölçüde tek tipe indirebileceği hep buradan çıkar. Uygulamada bu sorular çoğu kez yapı kesinleşmeden sorulur; bir inceleme raporunun işlemin artık sormadığı bir soruya cevap vermesi de böyle olur.

Tablonun iki satırı ikinci bir okumayı hak ediyor. Birincisi birleşme satırı. 6. madde önce iki yıllık müteselsil sorumluluğu kurar, hemen sonraki fıkrada ise onu kaldırır: devreden tüzel kişiliğin birleşme, katılma ya da türünün değişmesiyle sona ermesi hâlinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz. Ortada sorumlu tutulacak bir devreden kalmadığı için bu kural iç tutarlılığa sahiptir; ancak sonucu şudur: işlemi birleşme olarak kuran bir alıcı, işyeri devrinde kanunun kendiliğinden verdiği rücu imkânını kaybeder ve o korumayı sözleşmeyle kurmak zorunda kalır.

İkincisi devir satırı. Herkesin aklında kalan kısım iki yıllık süredir; dosyaları belirleyen kısım ise şart cümlesidir. Müteselsil sorumluluk yalnızca devirden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlara uzanır; iki unsur birlikte aranır. Birikmiş ama henüz muaccel olmamış bir kıdem tazminatı ikinci unsuru sağlamaz. Bu yüzden kıdem tazminatı, mülga İş Kanunu’ndan yürürlükte kalan tek hüküm olan 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinde ayrıca düzenlenmiştir: kıdem, hizmet sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır, her iki işveren sorumludur, ancak devredenin sorumluluğu hem işçiyi çalıştırdığı süreyle hem de devir esnasındaki ücret seviyesiyle sınırlıdır. Bu dağıtımın mekaniği, işyeri devrinde işçilerin otomatik geçişi ve devredenin iki yıllık sorumluluğu başlıklı yazımızda ayrıntılı biçimde işleniyor.

İşlem pay devri değil de ticari işletme devri olarak kurulduğunda, iş hukuku hükümleri daha geniş bir borç geçişi rejiminin yanında durur; Türk Borçlar Kanunu’nun 202. maddesi, Ticaret Kanunu’nun 11/3. maddesi ve vergi mevzuatından oluşan bu tabloyu ticari işletme devrinde devralanla birlikte geçen borçlar yazımızda topluca ele aldık. Ticaret Kanunu’nun 11/3. maddesi ayrıca bu devrin biçimini de belirler: ticari işletme, malvarlığı unsurlarının ayrı ayrı devri gerekmeksizin bir bütün hâlinde devredilebilir, devir sözleşmesi yazılı yapılır ve ticaret siciline tescil ile ilan edilir.

İşlemle birlikte değişen iki eşik, satıcının rakamlarından devralınmak yerine kapanış sonrası işveren için yeniden hesaplanmalıdır. İş Kanunu’nun 18. maddesi iş güvencesi hükümlerini otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde ve en az altı aylık kıdemi olan işçiler bakımından uygular; aynı madde, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyeri bulunması hâlinde işçi sayısının bu işyerlerindeki toplam işçi sayısına göre belirleneceğini söyler. Satıcının elinde eşiğin altında kalan bir işyeri, aynı işkolunda başka işyerleri bulunan bir alıcıya devredildiği gün eşiği geçebilir; alıcının kapanış sonrası azaltım planı da o andan itibaren serbest bir yönetim tasarrufu değil, bir iş güvencesi meselesi hâline gelir.

İkinci eşik meselesi 2. maddedeki muvazaa kuralıdır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı tespit edildiğinde, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır. Bu, inceleme raporunda bir uyum dipnotu değildir: hedef şirketi 18. ve 29. madde eşiklerinin üstüne aynı anda taşıyabilen bir kadro düzeltmesidir ve hiç bordroda görünmemiş kıdem yükümlülükleri doğurur.

Kısıt en çok veri odasının, alıcının ya da danışmanlarının Türkiye dışında olduğu işlemlerde hissedilir. Mart 2024’te yeniden düzenlenen 9. madde, yurt dışına aktarımı 5. veya 6. maddedeki şartlardan birinin varlığına ve Kurulun ilgili ülke hakkında yeterlilik kararı bulunmasına bağlar. Yeterlilik kararı yoksa aktarım, maddede sayılan uygun güvencelerden birine dayanmalıdır: Kurul tarafından uygun bulunan uluslararası bir idari anlaşma, onaylanmış bağlayıcı şirket kuralları, Kurul tarafından ilan edilen standart sözleşme ya da Kurulun izniyle yapılan yazılı taahhüt. Bunlara ek olarak ilgili kişinin aktarım yapılan ülkede haklarını kullanma ve etkili başvuru yollarına erişme imkânının bulunması aranır. Standart sözleşme yolu seçildiğinde, sözleşmenin imzasından itibaren beş iş günü içinde Kuruma bildirilmesi gerekir; işlem takviminde gözden kaçması kolay, kaçırıldığında ise tarihli bir iz bırakan bir adımdır.

9. maddede bir istisnalar listesi de vardır; ancak bu istisnalar açıkça yalnızca arızi olmak kaydıyla ve yeterlilik kararının da uygun güvencelerin de bulunmadığı hâllerde kullanılabilir. Haftalarca süren, bütün bir kadronun kayıtlarının sistemli biçimde açıldığı bir inceleme sürecini arızi olarak nitelendirmek zordur. Uygulanabilir çözüm genellikle şudur: verinin baştan anonim ya da takma adlı hâle getirilmesi, ilk aşamada yalnızca toplulaştırılmış ve pozisyon düzeyindeki verinin paylaşılması, kimliği belirli özlük dosyalarının ise uygun güvenceye dayanan, dar kapsamlı ve geç aşamalı bir incelemeye saklanması.

Ayrım özün ayrımıdır. Alıcının artık iki ayrı finans ekibine ihtiyaç duymaması bir iş organizasyonu sebebidir ve ayakta kalır; tek açıklaması işletmenin el değiştirmesi olan bir azaltım ayakta kalmaz. Geçerli sebebi ispat yükü 20. madde uyarınca işverende olduğundan, bu sebebin dava açıldıktan sonra kurgulanan bir anlatı değil, o tarihte var olan bir belge (entegrasyon planı, güncellenmiş organizasyon şeması, yönetim kurulu kararı) olması gerekir. Aynı madde, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurma zorunluluğunu ve anlaşmaya varılamaması hâlinde son tutanak tarihinden itibaren iki hafta içinde dava açılmasını da öngörür.

Ölçek büyüdüğünde ikinci bir katman devreye girer. 17. madde uyarınca bir aylık süre içinde yapılan fesihler, 20 ila 100 işçi çalıştıran işyerinde 10 işçiye, 101 ila 300 işçi çalıştıran işyerinde yüzde on oranına, 301 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerinde 30 işçiye ulaştığında 29. madde işler: en az otuz gün önceden işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumu’na yazılı bildirim ve buna eşlik eden görüşme yükümlülüğü. Usulün ayrıntıları ve tuzakları toplu işçi çıkarmada eşikler ve otuz günlük bildirim yükümlülüğü yazımızda ele alınıyor. 29. madde ayrıca, bu hükümlerin 18 ila 21. maddelerin uygulanmasını engellemek amacıyla kullanılamayacağını da söyler; yani usulü eksiksiz işletmek geçersiz bir azaltımı geçerli hâle getirmez. Aykırılık hâlinde 100. madde uyarınca çıkarılan her işçi için idari para cezası öngörülmüştür; cezanın güncel tutarı kanun metnindeki rakamdan değil, her yıl yayımlanan yeniden değerleme tebliğinden okunur.

Buradan iki yapılandırma sonucu çıkar. Birincisi, kapanıştan kısa süre önce alıcının talebiyle satıcı tarafından yapılan bir azaltım her iki cephede de zayıftır: devir kaynaklı olmadığını açıklamak güçtür ve davanın yükünü satıcı taşır. İkincisi, azaltımı ardışık aylara bölerek 29. madde eşiklerinin hemen altında tutmaya çalışmak sonuç vermez; çünkü Kanun, bir aylık süre içindeki fesihleri aynı tarihte ya da farklı tarihlerde yapılmış olmalarına bakmaksızın birlikte sayar.

• Sosyal Güvenlik Kurumu. 5510 sayılı Kanun’un 11. maddesi, sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devredilmesi ya da intikal etmesi hâlinde işyeri bildirgesinin devralma tarihini takip eden on gün içinde Kuruma verilmesini arar. Değişiklik bir birleşme, nevi değişikliği ya da başka bir şirkete katılma ise aynı on günlük süre tescil ilanı tarihinden itibaren işler. Madde, bu işlerde çalışan sigortalıların sigorta hak ve yükümlülüklerinin devam ettiğini de ekler: bildirim kaydı değiştirir, hakları değil.
• Çalışma ve İş Kurumu il/bölge müdürlüğü. İş Kanunu’nun 3. maddesi, işyeri kuran, her ne suretle olursa olsun devralan, çalışma konusunu kısmen veya tamamen değiştiren yahut işyerini kapatan işverene, bir ay içinde bölge müdürlüğüne bildirimde bulunma yükümlülüğü getirir; bildirimde işin niteliği, çalıştırılacak işçi sayısı, unvan ve adres bilgileri yer alır.
• Yabancı çalışanlar. Çalışma izinleri devredilen işletmeyle birlikte taşınmaz. 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun 10. maddesi izni belirli bir işverenin belirli işyeri için verir, uzatmayı aynı işverene bağlar ve farklı bir işveren yanında çalışmak için yapılan başvurunun ilk başvuru sayılacağını söyler. 22. madde ise işverene, izinli çalışmanın başlaması ile sona ermesini ve iznin iptalini gerektiren hâlleri on beş gün içinde Bakanlığa bildirme yükümlülüğü yükler.

Bu bildirimlerin yanında, yabancı alıcıları en çok şaşırtan sorumluluk kuralı durur. 5510 sayılı Kanun’un 89. maddesi, işyerinin aktif veya pasifiyle birlikte devralınması ya da başka bir işyeriyle birleşmesi hâlinde yeni işvereni eski işverenin prim, gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutar. Burada iki yıllık bir sınır yoktur ve madde, aksine sözleşme hükümlerinin Kuruma karşı geçersiz olduğunu açıkça belirtir. Sözleşmeye konulacak bir tazminat taahhüdü yine de değerlidir; ancak yalnızca alıcı ile satıcı arasında işler.

Vergi ve amme alacağı boyutu kendi rayında ilerler. 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 36. maddesi, birleşme, devir, bölünme ve şekil değiştirme hâllerinde yeni kurulan ya da devralan tüzel kişiyi eskisinin yerine koyar. Aynı Kanun’un 30. maddesi ise yeniden yapılanmanın malvarlığını erişilmez kılmak için kullanıldığı durumlarda daha da ileri gider: malvarlığından tamamen veya kısmen mahrum kalan borçlunun, amme alacağının tahsiline imkân bırakmamak kastıyla yaptığı tek taraflı muameleler ile bu kastı bilen veya bilmesi gereken kişilerle yaptığı bütün muameleler, tarihleri ne olursa olsun hükümsüz sayılır. Aynı Kanun’un 26. maddesi, 30. maddeye dayanan davanın tasarrufun yapıldığı tarihten itibaren beş yıl geçtikten sonra açılamayacağını öngörür; borçları içi boşaltılmış bir tüzel kişide bırakmak üzere kurgulanan bir ayrıştırma bu süre boyunca açık kalır ve bu yüzden agresif değil, basitçe kötü bir fikirdir.

Halkayı kapatan iki nokta daha var. Toplu iş sözleşmeleri devirden sonra 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 38. maddesinin çizdiği çerçevede yaşamaya devam eder: devralanın aynı işkolunda yürürlükte bir toplu iş sözleşmesi varsa devralınan işyerinin toplu iş sözleşmesinden doğan hak ve borçları iş sözleşmesi hükmü olarak, yoksa yeni bir toplu iş sözleşmesi yapılıncaya kadar toplu iş sözleşmesi hükmü olarak sürer. İkincisi, bir işletmeyi değil tek tek kişileri taşıyan grup içi kaydırmalar 6. maddeye değil, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 429. maddesine tabidir: hizmet sözleşmesi ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Bir yönetim talimatı gibi tebliğ edilen, imzalanacak bir öneri gibi sunulmayan grup içi devir yazıları hükmün lafzı karşısında sözleşmeyi devretmeye yetmez. İşçi yazılı rıza verirse devralan, bütün hak ve borçlarıyla hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur ve işçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.