Yabancı Sermayeli Türk Şirketi ve Yabancı Şirketin Şubesi 'Türkiye'de Yerleşik' Sayılır mı? (32 s. Karar m.2/b)

Tebliğ'in bu yapılara tanıdığı istisnalar ise sözleşmelerin çoğunda varsayıldığından çok daha dardır.

Bir Türk şirketi, kanuni yerleşim yeri Türkiye’de ise 32 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Karar bakımından “Türkiye’de yerleşik”tir. Ölçüt bundan ibarettir. Kararın m.2/b hükmü, Türkiye’de yerleşik kişileri “yurtdışında işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişiler” olarak tanımlar; pay sahipliğinden, kontrolden, sermayenin kökeninden ya da kurucuların uyruğundan hiç söz etmez. İstanbul’da kurulmuş ve tamamı Frankfurt’taki ya da Dubai’deki bir ana ortaklığa ait bir şirket yerleşiktir ve m.4/g’deki yasak ona, aile şirketi olan yerli bir tedarikçiye uygulandığı gibi uygulanır.

Sınır ötesi sözleşmelerde en sık kırılan nokta burasıdır. Sözleşmeyi kuran ekip döviz kısıtlamasını yerli işletmelere yönelik bir tedbir sayar, iki taraf da avro üzerinden muhasebe tuttuğu için bir hizmet sözleşmesini ya da bir depo kirasını avro üzerinden fiyatlar; bedelin hiç kimsenin müzakere etmediği bir formülle Türk lirasına çevrileceğini ise ancak alacağın tahsili aşamasında öğrenir. Aşağıda yerleşiklik ölçütünün nasıl işlediği, yasağın nerede başlayıp nerede bittiği, yabancı kontrollü bir yapının gerçekte hangi istisnalara sahip olduğu ve testi geçemeyen bir hükmün akıbeti ele alınmaktadır.

m.2/b Neyi Ölçer, Neyi Ölçmez

Tanım kısa ve bilinçli olarak mekaniktir. 11 Ağustos 1989 tarihli ve 20249 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 32 sayılı Karar m.2/b’ye göre Türkiye’de yerleşik kişiler, Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişilerdir. m.2/c ise dışarıda yerleşik kişileri “Türkiye’de yerleşik sayılmayan gerçek ve tüzel kişiler” olarak tanımlayarak kümeyi kapatır. Üçüncü bir kategori ya da kısmi bir statü yoktur.

Bundan iki sonuç çıkar. Birincisi, tüzel kişiler tanıma açıkça dâhil edildiği için inceleme sözleşmeyi kuran tüzel kişiye bağlanır, onun içinde yer aldığı gruba değil. Türk iştirak yerleşiktir; yabancı ana ortaklık değildir; ikisi başka her bakımdan konsolide edilse bile bu hüküm bakımından ayrı taraflardır. İkincisi, ölçüt yerleşim yeri olduğu için yabancı ortağın varlığı tanım düzeyinde hiçbir şeyi değiştirmez. Yabancı kontrollü yapılara tanınacak her kolaylığın tanımdan değil bir istisnadan gelmesi gerekir — mevzuat da tam olarak böyle kurulmuştur. Bu nitelikteki yapılandırma soruları sözleşme tekniğiyle pazara giriş planlamasının kesiştiği yerde durur ve yabancı yatırım ve pazara giriş başlığı altında ayrıca ele alınmaktadır.

Şube daha zor bir hâldir. Şubenin merkezinden ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığı için, dar yorumla sözleşmeyi kuran kişi yabancı şirkettir ve kanuni yerleşim yeri yurt dışındadır. Karar bu soruyu açıkça çözmez. İkincil mevzuatın gösterdiği ise idarenin şubeleri bu tartışmaya bırakmadığıdır: 2008-32/34 sayılı Tebliğ m.8/19, dışarıda yerleşik kişilerin Türkiye’de bulunan şube, temsilcilik, ofis ve irtibat bürolarını yabancı kontrollü Türk şirketleriyle aynı cümlede sayar ve onlara aynı dar izni verir. Bir istisna, ancak kapsamda olan bir şey için gerekir. Yapısını henüz kesinleştirmemiş bir yatırımcının bu riski, irtibat bürosu, şube ve iştirak arasındaki vergi ve ehliyet farklarıyla birlikte tartması gerekir; çünkü seçilen yapı, hangi hükmün savunulacağını da belirler.

m.4/g: Kapalı Bir Liste ve Yalnızca Yerleşikler Arasında

Yasağın kendisi Karara 12 Eylül 2018 tarihli ve 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile eklenmiştir. m.4/g’ye göre Türkiye’de yerleşik kişiler, Bakanlıkça belirlenen hâller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramazlar.

Bu tek cümlenin içine iki sınır yerleştirilmiştir ve ikisi de sıklıkla gözden kaçar.

Birincisi “kendi aralarındaki” ibaresidir. Yasak iki taraflıdır. Taraflardan biri dışarıda yerleşikse m.4/g hiç devreye girmez — bir Türk şirketiyle yabancı ana ortaklığı arasındaki tedarik sözleşmesinin, aynı şirketle bir Türk distribütörü arasındaki sözleşmeden farklı bir soru doğurmasının nedeni budur. Uygulamada bu, aynı ürünün aynı fiyatla iki ayrı zincirde farklı sonuç vermesi anlamına gelir: yabancı ana ortaklıktan yapılan avro cinsinden alım serbestken, malın Türkiye’deki bir bayiye avro üzerinden satılması kapsam içindedir. Grup içi fiyatlandırma ile yurt içi dağıtım fiyatlandırmasının aynı sözleşme şablonundan üretilmemesi gereken nokta tam olarak burasıdır.

İkincisi listenin kapalı olmasıdır. Kredi ve ödünç sözleşmeleri listede yer almaz. Döviz kredisi bunun yerine Kararın 17. maddesine tabidir; bu madde döviz geliri bulunması şartını getirir, ardından “aşağıda sayılan hâllerde döviz geliri olması şartı aranmaz” diyerek bu şartın aranmadığı hâlleri tek tek sayar ve gerçek kişilerin yurt dışından döviz kredisi kullanması ile yurt dışından dövize endeksli kredi kullanılması bakımından ayrı yasaklar öngörür. İki rejimi tek bir “döviz yasağı” olarak okumak hem yanlış alarm hem de yersiz rahatlık üretir; finansman incelemesi sözleşme hükmüyle değil, bankacılık ve finans hukuku alanıyla birlikte yürütülmelidir.

Bir ayrım daha önemlidir: m.4/g bedelin nasıl kararlaştırılacağını sınırlar, nasıl ödeneceğini değil. Ödeme para birimi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.99’un konusudur: konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir ve başka bir para birimiyle ödeme kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Türk parasıyla da ödenebilir. Maddenin üçüncü fıkrası temerrüt hâlini ayrıca düzenler: borç yabancı para üzerinden belirlenmiş ve sözleşmede yine aynen ödeme kaydı yoksa, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı bu alacağının aynen ya da vade veya fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Türk parasıyla ödenmesini isteyebilir. Bu, m.4/g’nin izin verdiği bir sözleşmede — örneğin yerleşikler arasındaki taşıt dışı bir menkul satışında — kur riskinin sözleşme diliyle nasıl paylaştırılacağını doğrudan etkiler.

Cümledeki “Bakanlıkça belirlenen haller dışında” kaydı da boş bir çekince değildir: 2008-32/34 sayılı Tebliğ’in 8. maddesindeki uzun istisna listesi hukuken bu yetkiye dayanır. Bu nedenle yasak, yalnızca Karar metni okunarak değerlendirilemez; her hâlde Tebliğ’in ilgili fıkrasına inmek gerekir.

Yabancı Kontrollü Bir Yapı Neyi Döviz Üzerinden Kararlaştırabilir

İstisnalar 2008-32/34 sayılı Tebliğ’in 8. maddesinde yer alır; madde 6 Ekim ve 16 Kasım 2018 tarihlerinde yeniden düzenlenmiş ve o tarihten bu yana defalarca değiştirilmiştir. Fıkralar sözleşme türüne göre ve burada önem taşıyanlarda yabancı kontrollü tarafın üstlendiği role göre yazılmıştır. Sözleşme tekniğinde en çok kaçırılan da bu ikinci şarttır.

Yabancı kontrollü yapılara ilişkin iki istisna birlikte okunduğunda tablo netleşir. m.8/19 yalnızca iş ve hizmet sözleşmelerini, o da yalnızca yapının işveren ya da hizmet alan olduğu hâlde kapsar; başka bir yerleşiğe hizmet veren yabancı kontrollü bir Türk şirketi bu fıkranın içinde değildir. m.8/3 gayrimenkul satış ve kiralamasını, yalnızca yapının alıcı ya da kiracı olduğu hâlde kapsar; aynı şirketin bir Türk gayrimenkulünü başka bir yerleşiğe satması ya da kiraya vermesi fıkranın dışındadır. Hiçbiri genel bir muafiyet değildir ve hiçbiri tek başına yabancı sahipliğe bağlanmamıştır; her biri sözleşme türü ile rolün belirli bir eşleşmesine bağlıdır. Bu eşleşmeyi sözleşme kurulurken doğru yapmak olağan bir ticari sözleşme işidir ve icra aşamasında doğru yapmaktan hayli ucuzdur.

Türk uygulaması bakımından kolayca gözden kaçan bir fıkra daha vardır. m.8/22, bedeli döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamayan sözleşmeler kapsamında düzenlenecek kıymetli evrakta yer alan bedellerin de döviz cinsinden ya da dövize endeksli belirlenmesini mümkün görmez. Yani bir gayrimenkul kira sözleşmesinin bedelini Türk lirasına çevirip teminatı avro üzerinden düzenlenmiş bir bonoya bağlamak, yasağı sözleşmeden senede taşımaktan başka bir şey değildir. Fıkranın devamı yalnızca geçmişe yönelik bir kayıt getirir: geçici m.8’in yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş ve dolaşıma girmiş bulunan kıymetli evrak, anılan geçici madde hükmünden istisnadır. Teminat senedi, teminat çeki ve rehin sözleşmesinin para birimi bu nedenle asıl sözleşmeyle birlikte, ayrıca kararlaştırılmalıdır.

Kural Ters Yönde de İşler

Tebliğ m.8/24 akla ilk gelen dolanma yolunu kapatır. Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışındaki şubeleri, temsilcilikleri, ofisleri, irtibat büroları, işlettiği veya yönettiği fonlar ve doğrudan ya da dolaylı olarak yüzde elli ve üzerinde pay sahibi olduğu şirketler, m.4/g uygulaması bakımından Türkiye’de yerleşik sayılır. Bir Türk grubunun Hollanda ya da Birleşik Arap Emirlikleri’ndeki iştiraki üzerinden kurgulanan yurt içi bir düzenleme, bu nedenle salt bu yapı sayesinde yasağın dışına çıkmaz.

Fıkra ardından, gözden kaçması kolay olmakla birlikte uygulamada asıl işi gören bir cümle ekler: sözleşmenin yurt dışında ifa edilmesi durumunda bu fıkra hükmü uygulanmaz. Grup içi denizaşırı yapılar bakımından belirleyici olan, karşı tarafın yerleşim yeri değil ifa yeridir.

Hüküm Testi Geçemezse Ne Olur

Mevzuat, aykırı hükmü butlanla nitelemez. 32 sayılı Karar geçici m.8, m.4/g’nin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bedellerin, Bakanlıkça belirlenen hâller dışında, Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenmesini öngörmüştür. Tebliğ m.8/28 bu yeniden belirlemeyi zorunlu tutar; m.8/29 ise mutabakat sağlanamadığında yöntemi verir: döviz cinsinden bedelin 2 Ocak 2018 tarihinde belirlenen gösterge niteliğindeki TCMB efektif satış kuru kullanılarak hesaplanan Türk parası karşılığı, bu tarihten yeniden belirleme tarihine kadar TÜİK’in her ay için belirlediği TÜFE aylık değişim oranları esas alınarak artırılır. Geçici m.8’in yürürlüğünden önce akdedilmiş konut ve çatılı iş yeri kira sözleşmeleri için iki yıllık ayrı bir rejim işler; fıkranın son paragrafı ise tahsili yapılmış veya gecikmiş alacakları, gayrimenkul kira sözleşmeleri kapsamında verilen depozitoları ve sözleşmelerin ifası kapsamında dolaşıma girmiş kıymetli evrakı bu mekanizmanın dışında bırakır.

Geçici m.8’in kapsamı bakımından Tebliğ üç ayrı muafiyet daha sayar ve bunlar 2018 öncesinde kurulmuş uzun vadeli ilişkilerde belirleyici olur: m.8/25, Tebliğ ile istisna kapsamına alınmakla birlikte geçici m.8’in yürürlüğünden önce akdedilmiş sözleşmeleri; m.8/26, aynı tarihten önce akdedilmiş taşıt kiralama ve yolcu taşıma amaçlı ticari taşıt satış sözleşmelerini; m.8/27 ise yine aynı tarihten önce akdedilmiş, menkul ve gayrimenkullere ilişkin finansal kiralama sözleşmelerini geçici madde hükmünden istisna tutar. Bir sözleşmenin akdedilme tarihi bu nedenle, bedelin yeniden belirlenmesi gerekip gerekmediğini saptamada ilk bakılacak veridir.

Yerleşik uygulamada bu çerçeve, pazarlığı yok eden bir geçersizlik sebebi olarak değil, bir dönüşüm mekanizması olarak işletilmektedir: mahkeme Türk parası karşılığını Tebliğ’in gösterdiği yönteme göre belirlemekte, bu yönteme uyulmadan yapılan bir dönüşüm ise kira ilişkisi geçersiz sayılarak değil, tam da bu nedenle bozulmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.27 genel ilke düzeyinde aynı yöne işaret eder: emredici hükümlere aykırı sözleşmeler kesin olarak hükümsüzse de, ikinci fıkra uyarınca hükümlerden bir kısmının hükümsüzlüğü diğerlerinin geçerliliğini etkilemez; sözleşmenin tamamı ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa hükümsüz olur.

Sonuç yalnızca dönüşümden ibaret de değildir. 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun m.3, bu Kanuna göre yapılan genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişiye idari para cezası öngörür, kabahat bir tüzel kişinin yararına işlenmişse aynı miktarda cezayı o tüzel kişiye de verir ve idari yaptırım kararının kesinleşmesini izleyen beş yıl içinde tekerrür hâlinde cezayı iki kat uygular. Kanun metnindeki tutarlar yürürlük tarihindeki nominal tutarlar olduğundan, uygulanacak miktar güncel yeniden değerleme tebliğinden alınır.

Ticari risk bu nedenle çoğunlukla sözleşmenin ortadan kalkması değildir. Risk, bedelin — üstelik alacağın tahsil edildiği anda — Ocak 2018’de sabitlenmiş bir kurdan ve bir enflasyon endeksinden hesaplanan, tarafların hiçbirinin seçmediği bir sayıya dönüşmesidir. İmzalanan metindeki rakamdan esaslı biçimde farklı bir sayıdır bu; yerleşiklik sorusunun imzadan sonra değil, imzadan önce cevaplanmasının nedeni de budur.

Türk şirketinin yapısı, bağlı şirket mi şube mi kullanılacağı dahil, Türkiye’de şirket kuruluşu sayfamızda ele alınır.