İcra Takibine Karşı Savunma ve Menfi Tespit Davası

Lex Lata, Türkiye’deki icra dosyalarında borçlu gösterilen şirketleri ve gerçek kişileri temsil eder: tartışmalı bir fatura üzerinden takibe uğrayan yabancı tedarikçiler, altındaki sözleşme çöktükten sonra çeki icraya konulan alıcılar, kefiller ve ifa edildiğini söyledikleri borçlar için takip edilen eski ortaklar. Aynı büro ticari alacak tahsili ve varlık kurtarma alanında alacaklı tarafı da temsil ettiğinden, her başvuru görüş verilmeden önce mevcut dosyalarımız üzerinden çıkar çatışması denetiminden geçirilir; çatışma bulunması hâlinde bunu bildirir ve işi kabul etmeyiz.

• Kısmi itirazda miktar gösterilmelidir. Borcun bir kısmına itiraz eden borçlunun o kısmın cihetini ve miktarını açıkça göstermesi lazımdır. Göstermezse madde, itirazın “edilmemiş sayılacağını” söyler; yani itiraz daraltılmaz, hiç yapılmamış kabul edilir.
• İmza ayrıca ve açıkça reddedilmelidir. Takip bir senede dayanıyorsa ve borçlu senet altındaki imzayı itirazında ayrıca ve açıkça reddetmezse, icra takibi yönünden imzayı kabul etmiş sayılır (İİK m.60 ve m.62).
• Yurt içi adres bildirmek zorunludur. İtiraz eden borçlu veya vekili, borçluya ait yurt içinde bir adresi itirazla birlikte bildirmek zorundadır. Adres değişir ve tebligat memurunca yeni adres tespit edilemezse, takip talebinde gösterilen adrese yapılan tebligat borçluya yapılmış sayılır.

Savunmanın ilk hareketi çoğu zaman dosyadaki belgeyi görmektir. İİK m.58, alacak belgeye dayanmaktaysa belgenin aslının veya alacaklı yahut temsilcisi tarafından tasdik edilmiş örneğinin takip talebi anında icra dairesine tevdiini mecburi kılar; dosyada böyle bir belgenin bulunup bulunmaması, itirazda imza inkârının gündeme gelip gelmeyeceğini ve alacaklının hangi kaldırma yolunu kullanabileceğini baştan belirler. Ödeme emrinin muhtevasına ilişkin İİK m.60’ta ise sık gözden kaçan bir ayrıntı vardır: ödeme emri iki nüsha düzenlenir ve nüshalar arasında fark bulunduğu takdirde borçludaki nüsha muteber sayılır.

Duruşma aşamasında bir sınır daha devreye girer: İİK m.63 uyarınca itiraz eden borçlu, itirazın kaldırılması duruşmasında, alacaklının dayandığı senet metninden anlaşılanlar dışında itiraz sebeplerini değiştiremez ve genişletemez. İlk hafta içinde özensiz yazılan bir itiraz sebebini sonradan onarmak bu nedenle güçtür.

Yetki itirazı ayrı bir başvuru değildir: İİK m.50, yetki itirazının esas hakkındaki itirazla birlikte yapılmasını arar ve yetki meselesinin icra mahkemesince önce ve kati surette karara bağlanacağını söyler. Aynı madde, genel usul hükümlerinin kıyasen uygulanmasıyla ortaya çıkan yetkili yerlere ek olarak, takibe esas olan akdin yapıldığı yer icra dairesini de yetkili kılar. Bir kamu tüzel kişisinin hangi mallarının baştan haciz dışında kaldığı ise ayrı bir sorudur ve kamu mallarının haczedilmezliğini düzenleyen özel kanun hükümlerine göre belirlenir.

Kambiyo senetlerine mahsus yolun kendi iç dengesi de bu ayrımın parçasıdır. Borca itiraz ve imza itirazı satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz (m.169, m.170); buna karşılık icra mahkemesi, itiraz dilekçesine eklenen belgelerden borcun itfa veya imhal edildiği, senedin metninden zamanaşımına uğradığı, borçlunun borçlu olmadığı ya da icra dairesinin yetkili olmadığı kanaatine varırsa takibin muvakkaten durdurulmasına karar verebilir (m.169/a) ve imza itirazını ciddi görmesi hâlinde alacaklıya tebliğe gerek görmeksizin evrak üzerinde geçici durdurma kararı verebilir (m.170). Bu geçici koruma bedelsiz değildir: takip muvakkaten durdurulduktan sonra itiraz reddedilirse borçlu, alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir; imzanın borçluya ait olduğu anlaşılırsa buna alacağın yüzde onu oranında para cezası eklenir. Senedin kambiyo senedi vasfını haiz olmadığı ya da alacaklının kambiyo hukuku bakımından takip hakkının bulunmadığı ise, süresinde yapılan şikâyet veya itiraz üzerine önüne gelen işlerde icra mahkemesince re’sen nazara alınabilir ve takip iptal edilebilir (m.170/a). Son olarak m.170/b, m.62 ilâ m.72 hükümlerinin aykırı olmadıkça bu takip yoluna da uygulanacağını söyler; yani menfi tespit davası kambiyo takibinde de açılabilir.

• İtirazın kesin kaldırılması (İİK m.68). İtirazın tebliğinden itibaren altı ay içinde icra mahkemesinden istenir ve yalnızca alacak, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilmiş bir borç ikrarını içeren senede yahut resmî dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dâhilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz ya da belgeye dayanıyorsa mümkündür. Alacaklı bu altı ayı geçirirse aynı alacak için yeniden ilamsız takip yapılamaz. Borçlu itirazını haklı gösterecek hiçbir belge ibraz edemezse mahkeme itirazın kaldırılmasına karar verir; itiraz da aynı nitelikte bir belgeye dayanıyorsa talep reddolunur.
• İtirazın geçici kaldırılması (İİK m.68/a) ve borçtan kurtulma davası (İİK m.69). Takip adi bir senede dayanıyor ve imza reddedilmişse, alacaklı altı ay içinde itirazın geçici olarak kaldırılmasını isteyebilir. Karar verilirse borçlunun borçtan kurtulma davası açmak için yedi günü vardır ve bu davanın dinlenebilmesi, alacağın yüzde on beşinin ilk duruşma gününe kadar nakden depo edilmesi ya da mahkemece kabul edilecek aynı değerde esham ve tahvilat veya banka teminat mektubunun tevdi edilmesi şartına bağlıdır.
• İtirazın iptali (İİK m.67). İtirazın tebliğinden itibaren bir yıl içinde genel mahkemede açılır ve alacaklı alacağının varlığını genel hükümler dairesinde ispat eder. Bu süreyi geçirmek icra dosyasını bitirir, alacağı değil: madde, alacaklının genel hükümlere göre dava açma hakkının saklı olduğunu açıkça söyler.

Bu yollarda tazminat yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere hükmolunur; m.67, m.68 ve m.68/a’da diğer tarafın talebi aranır. Ancak şartları farklıdır: itirazın kaldırılmasında talebin esasa ilişkin nedenlerle kabulü veya reddi aranır (m.68), geçici kaldırmada talep kabul edilirse borçlu, reddedilirse alacaklı, borçtan kurtulma davasında ise haksız çıkan taraf ödemekle yükümlüdür (m.68/a, m.69). İİK m.67 bakımından bu sorumluluk, itirazı haksız bulunan borçluya ve takibinde haksız ve kötü niyetli görülen alacaklıya aittir; itirazın veli, vasi veya mirasçı tarafından yapıldığı hâllerde borçlu aleyhine tazminata hükmedilmesi kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

• Takipten önce açılan dava. Mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat karşılığında takibin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir (m.72/2). Bu tedbir 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) genel rejimine tabidir: talep eden, HMK m.389 uyarınca mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağını yahut ciddi bir zarar doğacağını ortaya koymak ve m.390/3 uyarınca davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Ardından iki süre bağlayıcı hâle gelir: tedbirin uygulanması, kararın tefhim veya tebliğinden itibaren bir hafta içinde talep edilmelidir (HMK m.393); tedbir dava açılmadan önce alınmışsa esas dava, uygulama talebinden itibaren iki hafta içinde açılmalıdır (HMK m.397). Aksi hâlde tedbir kendiliğinden kalkar.
• Takipten sonra açılan dava. m.72/3, ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğini söyler. Geriye kalan, gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat karşılığında, icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi yönündeki tedbirdir.
• Risk iki yönlüdür. Dava alacaklı lehine sonuçlanırsa, alacaklının geç tahsilden doğan zararı teminattan alınır ve m.72/4 uyarınca bu zarar herhâlde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez. Dava borçlu lehine sonuçlanırsa takip derhal durur, ilam kesinleştiğinde ise icra kısmen veya tamamen eski hâline iade edilir.
• Para ödenmişse. Tedbir alamamış ve ödemek zorunda kalmış borçlunun yolu kapanmaz: dava istirdat davası olarak devam eder ve takibe itiraz etmemiş ya da itirazı kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek zorunda kalan kişi, ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde paranın geri alınmasını isteyebilir (m.72/7). İstirdat davasında davacı yalnızca paranın verilmesinin gerekmediğini ispatla yükümlüdür. Her iki dava da takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yerde ya da davalının yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir.

İcra dairesinin kendi işlemlerindeki usulsüzlükler, işlemin öğrenildiği tarihten itibaren yedi gün içinde icra mahkemesine şikâyet yoluyla ileri sürülür (İİK m.16); aynı maddede yer alan istisnayla birlikte: bir hakkın yerine getirilmemesinden veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasından dolayı her zaman şikâyet olunabilir. Alacaklının da savunma tarafından izlenmesi gereken süreleri vardır: haciz isteme hakkı ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir sene geçmekle düşer, ancak itiraz veya dava hâlinde bunların vukuundan hükmün kesinleşmesine kadar geçen zaman hesaba katılmaz (m.78); haczedilen malın satışı ise hacizden itibaren bir yıl içinde istenmelidir ve kıymet takdiri ile satış giderlerinin tamamı peşin yatırılmazsa satış talebi vaki olmamış sayılır (m.106).

Aynı sürecin adım adım işleyişi ve yalın bir itirazın neyi sağlayıp neyi sağlamadığı, aleyhinize icra takibi: yedi günlük itiraz ve menfi tespit davası yazımızda ele alınmaktadır. Uyuşmazlık usule değil de sözleşmenin esasına ilişkinse konu ticari uyuşmazlık ve tahkim alanına girer; haczedilen mal borçluya değil bir başkasına aitse üçüncü kişi hakları, istihkak ve mülkiyeti muhafaza çalışmamıza bakılmalıdır; alacaklının dayanağı yabancı bir mahkeme veya hakem kararıysa ön mesele tanıma ve tenfizdir.

Yukarıdaki atıflar 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun mevzuat.gov.tr’de yayımlanan metinlerine dayanmaktadır. Yüzdeler kanundaki asgari oranlardır; somut bir dosyada hükmedilecek tutarı mahkeme takdir eder.