Sözleşme CISG kapsamındaysa m. 38-39 bu süreleri makul süreyle değiştirir. Hangi rejimin uygulanacağı, çoğu zaman talebin ayakta kalıp kalmayacağını belirler.
Tacir olan alıcının, teslim sırasında açıkça belli olan bir ayıbı ihbar için iki günü, açıkça belli olmayan bir ayıbı incelemek ve ihbar etmek için sekiz günü vardır; süreler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 23/1-c’de yazılıdır. Ancak sözleşme, Türkiye bakımından 1 Ağustos 2011’den beri yürürlükte olan Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) kapsamına giriyorsa bu sabit süreler hiç uygulanmaz: Antlaşmanın 38 ve 39. maddeleri, koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir sürede muayeneyi ve makul bir süre içinde bildirimi arar. Uygulamada iyi bir talebin kaybedilme biçimi çoğunlukla bu ön sorunun yanlış cevaplanmasıdır.
Çatışmanın gözden kaçması kolaydır. Alman üretici ile Türk distribütör “Türk hukukuna tabidir” yazan bir tedarik sözleşmesi imzalar; konteyner gelir, mal beklenen evsafta değildir; biri Ticaret Kanunu’na bakar, sekiz günü görür ve telaşa kapılır. Ya da bunun tersi olur: CISG’deki “makul süre” cömert sanılır, üç hafta kimse kımıldamaz, sonunda tarafların Antlaşmayı geçerli biçimde dışladığı anlaşılır. Her iki rejim de Türk hukukunun parçasıdır. Hangisinin uygulanacağı, takvim işlemeye başlamadan önce belirlenmiş olmalıdır.
TTK m. 23/1-c gerçekte ne diyor
Madde 23, maddedeki özel hükümler saklı kalmak şartıyla tacirler arasındaki satış ve mal değişimlerinde de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun satış sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağını belirterek başlar. (c) bendi ise ayıba ilişkin özel kuralı kurar ve çoğu özetin verdiği gibi iki değil, üç kademelidir.
Birincisi: malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise, alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir.
İkincisi: ayıp açıkça belli değilse, alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Yapıya dikkat etmek gerekir: sekiz gün bir inceleme penceresidir ve ihbarın da bu pencerenin içinde yapılması aranır. İnceleme geç tamamlandı diye süre yeniden işlemeye başlamaz.
Üçüncüsü ve en sık atlanan: bent, diğer durumlarda Türk Borçlar Kanunu’nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanacağını belirterek biter. İki gün ve sekiz günlük sürelerin neden tek başına bir cevap oluşturmadığının sebebi bu son cümledir.
6098 sayılı Kanun m. 223, alıcının devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmesini ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse bunu uygun bir süre içinde ona bildirmesini arar. İkinci fıkra, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal eden alıcının satılanı kabul etmiş sayılacağını söyler — ancak hemen ardından, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde bu hükmün uygulanmayacağını ekler. Böyle bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.
Mimari şudur: açık ayıpta iki gün; usulüne uygun bir incelemeyle görülebilecek ayıpta sekiz gün; olağan bir gözden geçirmeyle hiçbir şekilde yakalanamayacak ayıpta ise öğrenme anında derhal bildirim — ve peşin verilmiş bir süre yok. TBK m. 223/2 aynı çizgiyi çizer: olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak ayıpta kabul sayılma sonucu uygulanmaz, böyle bir ayıp sonradan anlaşılırsa hemen bildirilmelidir. İnceleme külfeti bu nedenle olağan bir gözden geçirmenin ortaya çıkaracağı hususlarla sınırlıdır.
Ayıpla ilgisi olmayan ikinci “sekiz gün”
Türk ticari uygulamasında ikinci bir sekiz günlük kural daha vardır ve ikisi düzenli olarak birbirine karıştırılır. 6102 sayılı Kanun m. 21/2, bir fatura alan kişinin aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmaması hâlinde bu içeriği kabul etmiş sayılacağını düzenler. m. 21/3 ise aynı sekiz günlük süreyi, telefonla veya benzeri iletişim araçlarıyla kurulan sözleşmelere ilişkin teyit mektuplarına uygular.
Bu hükümler faturayı ve teyit mektubunu ilgilendirir; malın fiziki niteliğini değil. Faturayı itirazsız bırakan alıcı, faturanın söylediğini kabul etmiştir. Bu, ayıp rejiminden ayrı bir risktir ve ticari sözleşmeler alanında ilk kez Türk tarafıyla çalışan yabancı şirketlerin en sık düştüğü ayrımlardan biridir.
| Hüküm | Neyi düzenler | Süre | Sessiz kalmanın sonucu |
|---|---|---|---|
| TTK m. 23/1-c, birinci kademe | Teslimde açıkça belli olan ayıp | Teslimden itibaren 2 gün | Alıcı ayıba dayanamaz |
| TTK m. 23/1-c, ikinci kademe | İncelemede ortaya çıkan ayıp | Teslimden itibaren 8 gün: inceleme ve ihbar | Alıcı ayıba dayanamaz |
| TBK m. 223/2 | Olağan gözden geçirmeyle çıkarılamayacak ayıp | Öğrenildiği anda hemen | Satılan bu ayıpla kabul edilmiş sayılır |
| TTK m. 21/2 | Alınan faturanın içeriği | Alındığı tarihten itibaren 8 gün | Fatura içeriği kabul edilmiş sayılır |
CISG ne zaman devreye girer
Türkiye’nin Antlaşmaya taraf olma sürecinde, uygulamada sürekli tek bir tarihe indirgenen üç ayrı aşama vardır. Katılmanın uygun bulunması 2 Nisan 2009 tarihli ve 5870 sayılı Kanun’la gerçekleşmiş, Kanun 14 Nisan 2009 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Katılma ise 2010/247 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kararlaştırılmış ve 7 Nisan 2010 tarihli, 27545 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Türkiye katılma belgesini 7 Temmuz 2010’da tevdi etmiş; Antlaşmanın 99. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca — katılan devlet bakımından, tevdiden itibaren on iki aylık sürenin dolmasını izleyen ayın ilk günü — CISG Türkiye bakımından 1 Ağustos 2011’de yürürlüğe girmiştir. Türkiye çekince koymadan katılmıştır; zaten m. 98, Antlaşmada açıkça izin verilmiş olanlar dışında hiçbir çekinceye izin vermez.
İç onay kanununun yılı ile Antlaşmanın Türkiye bakımından yürürlük tarihini birbirine karıştırmak, 2009-2011 arasında kurulan sözleşmelerde doğrudan sonuç doğuran bir hatadır: uygulanacak rejim, sözleşmenin kurulduğu tarihte Antlaşmanın Türkiye bakımından yürürlükte olup olmadığına bağlıdır.
Yürürlüğe girdikten sonra Antlaşma Türk hukukunun bir parçasıdır. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 1/2, Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümlerini saklı tutar. Aynı Kanun’un 24. maddesi — sözleşmeden doğan borç ilişkilerini tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabi kılan, sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimini de geçerli sayan, seçim yoksa en sıkı ilişkili hukuku uygulayan hüküm — bu saklı tutmanın üstünde değil, altında çalışır.
Pratik sonuç, sözleşmeyi aceleye getirenler için rahatsız edicidir. “İşbu sözleşme Türkiye Cumhuriyeti hukukuna tabidir” biçimindeki bir kayıt Antlaşmayı dışlamaz; çünkü kapsamına giren sözleşmeler bakımından Antlaşma zaten o hukukun içindedir. Dışlamak, m. 6’nın izin verdiği bilinçli adımı gerektirir: taraflar Antlaşmanın uygulanmamasını kararlaştırabilecekleri gibi, 12. madde saklı kalmak şartıyla hükümlerine istisna getirebilir veya hükümlerinin doğurabileceği etkileri değiştirebilirler.
CISG m. 38-39 ile iç hukuk rejiminin karşılaştırılması
m. 38/1 alıcıyı, malları koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde muayene etmek veya ettirmekle yükümlü tutar. Sözleşme malların taşınmasını gerektiriyorsa m. 38/2 muayenenin, malların varma yerine ulaşması sonrasına ertelenmesine izin verir; m. 38/3 ise mallar alıcı tarafından, muayene etmek için yeterli imkâna sahip olmaksızın taşıma hâlindeyken başka bir yere yönlendirilir ya da onun tarafından başka bir yere gönderilirse ve satıcı sözleşme kurulurken böyle bir ihtimali biliyor veya bilmesi gerekiyor idiyse, muayenenin malların yeni varma yerine ulaşması sonrasına ertelenebileceğini belirtir.
m. 39/1, alıcının bir sözleşmeye aykırılık saptadığı veya saptaması gerektiği tarihten itibaren makul bir süre içinde satıcıya aykırılığın türünü de belirterek bildirimde bulunmaması hâlinde bu aykırılığa dayanma hakkını kaybedeceğini düzenler. m. 39/2 dış sınırı çizer: her hâlde, malların fiilen verildiği tarihten itibaren en geç iki yıllık süre içinde bildirim yapılmazsa dayanma hakkı kaybedilir; meğerki bu süre sözleşmesel bir garanti süresiyle bağdaşmıyor olsun.
Ardından iki emniyet supabı gelir. m. 40, sözleşmeye aykırılık satıcının bildiği veya bilmemesinin mümkün olmadığı ve alıcıya açıklamadığı olgulara dayanıyorsa satıcının 38 ve 39. maddelere hiç dayanamayacağını söyler. m. 44 ise gerekli bildirimi yapmama konusunda makul bir özrü olan alıcıya, 50. madde uyarınca semende indirim yapma veya yoksun kalınan kâr dışındaki zararının tazminini talep etme imkânı tanır — ancak sözleşmeden dönme ya da ikame mal talep etme hakkını geri vermez.
| Konu | TTK m. 23/1-c ve TBK m. 223 | CISG m. 38-39 |
|---|---|---|
| Muayene yükümlülüğü | Ayıp açıkça belli değilse teslimden itibaren 8 gün içinde | Koşulların izin verdiği ölçüde kısa sürede; taşıma varsa varma yerine ertelenebilir |
| Bildirim süresi | 2 gün (açık ayıp) veya 8 günlük pencere içinde; gizli ayıpta öğrenildiği anda hemen | Aykırılığın saptandığı ya da saptanması gerektiği tarihten itibaren makul süre |
| Bildirimin içeriği | Ayıplar somutlaştırılarak bildirilmeli; genel ihtirazi kayıt yetmez | Aykırılığın türü de belirtilmeli |
| Dış sınır | Dava, devirden itibaren 2 yılda zamanaşımına uğrar (TBK m. 231), istisnalarıyla | Malların fiilen verilmesinden itibaren 2 yıl; garanti süresiyle bağdaşmıyorsa uygulanmaz |
| Satıcının bilgisi | Ağır kusur, süre defini işlevsiz kılar (TBK m. 225) | m. 40, m. 38-39'a dayanma imkânını tamamen kaldırır |
| İrade serbestisi | Sözleşmesel muayene düzenleri yaygın; TBK m. 221 ağır kusurda sorumsuzluk anlaşmasını hükümsüz kılar | m. 6, 12. madde saklı kalmak üzere dışlama ve değiştirmeye izin verir |
İhbarın içermesi gereken unsurlar
İki rejim de ayıp ihbarının kendisi için bir şekil öngörmez; buna karşılık içerik önemlidir. TBK m. 223/1 alıcının satılanda gördüğü ayıbı satıcıya bildirmesini ister; bildirimin konusu bu nedenle ayıbın kendisidir. İhbar, tespit edilen ayıpları somutlaştırılmış biçimde iletmeli ve satılanın bu ayıplarla kabul edilmediğini açıklamalıdır. Teslim tutanağına düşülen genel bir ihtirazi kayıt (“gecikme, eksiklik, hasar, ayıp ve gizli ayıplara ilişkin haklarımız saklıdır” türünden alışıldık ibare) hiçbir ayıbı göstermediği için bu işlevi görmeyebilir; güvenli yol, tespit edilen ayıpları tek tek açıklamaktır. Kanun bir bilirkişi titizliği de aramaz: önemli olan, alıcının ayıp ihbarında bulunma iradesinin ve şikâyetin konusunun anlaşılabilir olmasıdır.
Uygulamada bu, ihbarın şu unsurları kurmasını gerektirir: hangi sözleşme ve hangi sevkiyat, teslim tarihi, yapılan inceleme ve tarihi, satıcının araştırabileceği açıklıkta tarif edilmiş her bir ayıp, malın bu hâliyle kabul edilmediğine dair açık beyan ve — ayrı tutulmak kaydıyla — alıcının kullanmayı düşündüğü seçimlik hak. 6098 sayılı Kanun m. 227, alıcıya satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, aşırı masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere onarılmasını isteme ve imkân varsa satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme hakları arasında seçim tanır; genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
İki adımın ayrılması, yabancı tarafların sıkça takıldığı bir şekil kuralı yüzünden önemlidir. 6102 sayılı Kanun m. 18/3, tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe ve sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbar veya ihtarların noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla ya da güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemiyle yapılmasını arar. Ayıp ihbarı bu listede değildir; sonraki dönme beyanı ise listededir. Ayıp ihbarını e-postayla yapıp aynı e-postanın içinde sözleşmeden dönmek, kaçınılması gereken bir sıralamadır.
Bütün bunların arkasında m. 18/2 durur: her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Kısa bir kanuni süreyi gerçek bir riske dönüştüren ölçüt budur. Malı iki hafta antrepoda bekletip kimsenin bakmadığı bir alıcı, bu ölçütün kendi aleyhine uygulandığını görür. Aynı sorun eşya gümrükte beklediğinde de doğduğundan, muayene planlaması Türkiye’ye mal ithalatı sürecinin bir parçası olarak kurgulanmalıdır.
Zamanaşımı ve süresi geçmiş ihbardan geriye kalan
İhbar süresini kaçırmakla zamanaşımına uğramak farklı iki başarısızlıktır. 6098 sayılı Kanun m. 231, satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça, satılanın ayıbından doğan her türlü davanın satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacağını, ayıp sonradan ortaya çıksa bile bu sonucun değişmeyeceğini düzenler. Aynı madde ardından bir şeyi korur: alıcının satılanın kendisine devrinden başlayarak iki yıl içinde bildirdiği ayıptan doğan def’i hakkı, bu sürenin geçmiş olmasıyla ortadan kalkmaz. Yani süresinde ihbar etmiş ama dava açmakta gecikmiş alıcı, iki yıl dolduktan sonra bile bedel talebine karşı bu ayıba dayanabilir. Maddenin ikinci fıkrası, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu olan satıcının iki yıllık zamanaşımından yararlanamayacağını belirtir.
İlişki tek seferlik bir satım değil de sürekli bir tedarik ya da distribütörlük ilişkisiyse, ayıp uyuşmazlığı nadiren kendi sınırları içinde kalır. Genellikle distribütörlük ve acentelikte sözleşmenin sonlandırılması ve denkleştirme tartışmalarıyla birlikte gündeme gelir; çerçeve sözleşme altındaki her bir teslim bakımından iki gün ve sekiz günlük süreler, taraflar aksini kararlaştırmadıkça ayrı ayrı işler. Uyuşmazlık büyüdüğünde ticari uyuşmazlık ve tahkim sürecinde ilk incelenen belge çoğu zaman ihbar dosyası olur — bu da muayene kayıtlarının hukuki değil, sözleşme yönetimine ait bir iş olarak ele alınması gerektiğini gösterir.
Sözleşmeyle sorunun önüne geçmek
En temiz çözüm, rejimi uyuşmazlıkta keşfetmek yerine sözleşmede belirlemektir. CISG m. 6 taraflara Antlaşmayı dışlama ya da hükümlerini değiştirme imkânı verir; iç hukukta da taraflar kendi muayene ve bildirim düzenlerini kurabilirler — 6098 sayılı Kanun m. 221’in sınırı içinde kalmak kaydıyla; bu madde, satıcı satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurluysa sorumluluğu kaldıran veya sınırlayan her anlaşmayı kesin olarak hükümsüz sayar. m. 222/2 ise satıcının, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan ancak bunların bulunmadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olacağını belirtir.
İşin büyük bölümünü dört kayıt görür: CISG’in uygulanıp uygulanmayacağının açıkça yazılması; başlangıç anı tanımlanmış bir muayene süresi (limana varış değil, alıcının deposuna giriş gibi); üzerinde anlaşılmış bir bildirim kanalı ve muhatabın adıyla belirlenmiş adresi; ve bir garanti süresi — ki CISG m. 39/2 uyarınca iki yıllık dış sınırla bağdaşmadığı ölçüde onun yerini alabilir. Bu kayıtlar, uygulanacak hukuk ve uyuşmazlık çözümü kayıtlarıyla aynı incelemeye aittir ve ticaret hukuku alanındaki genel sözleşme denetiminin doğal parçasıdır.
Bunların hiçbiri sıra dışı bir sözleşme tekniği değildir. Yalnızca şunun kabulüdür: bir Türk satımı birbirinden tamamen farklı iki saatle işleyebilir ve hangisinin çalıştığına karar vermemiş olan taraf, bunu her zaman geç öğrenir.
