Yabancı bir şirket Türkiye’de dört yapı üzerinden insan çalıştırabilir, sadece dört: 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca doğrudan istihdam, aynı Kanun’un 7. maddesindeki geçici iş ilişkisi, 2. maddedeki asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu anlamında gerçekten bağımsız bir eser ya da vekâlet sözleşmesi. Genel merkezlerin çoğunun aslında sorduğu şey olan işçi kiralama, bunlardan ikincisinin içindedir ve dördü arasında açık ara en darıdır. Beşinci bir yol yoktur; dördünden hiçbirine oturmayan bir düzen düzenleme dışı sayılmaz, olgularına göre nitelendirilir ve bu nitelendirme çoğunlukla şirketin aleyhine çıkar.
Bölümün devamını okuyun
Bir rolün hangi yapıya ait olduğu konusunda görüş veririz, evrakını hazırlarız ve hâlihazırda işleyen düzenleri denetleriz. Bu çalışma, daha geniş iş hukuku hizmetimizin ve istihdam sözleşmeleri ile işyeri politikaları alanındaki işimizin yanında yürür.
Dört Yol Yan Yana
| Yapı | Kanuni dayanak | İşveren kimdir | Sert sınır |
|---|---|---|---|
| Doğrudan istihdam | 4857 sayılı Kanun m.8-14 | Şirketiniz | Tescil ve kanuni hak tabanı |
| Geçici iş ilişkisi, büro yolu | m.7/1-13; 4904 sayılı Kanun m.17 | İŞKUR'dan yetkili özel istihdam bürosu | Yedi sayılı hâl; 4 ay, iki yenileme, toplam 8 ay |
| Geçici iş ilişkisi, grup içi yol | m.7/15 | Devreden işveren (ücret borcu devam eder) | İşçinin yazılı rızası; 6 aya kadar, iki yenileme |
| Alt işverenlik | m.2; 5510 sayılı Kanun m.11-12 | Alt işveren; asıl işveren birlikte sorumlu | Yardımcı iş ya da asıl işin uzmanlık gerektiren bölümü |
| Eser veya vekâlet sözleşmesi | 6098 sayılı Kanun m.470, 502 (bağımlılık ölçütü: m.393) | Kimse, bağımsızlık gerçekse | Bağımlılık, ilişkiyi iş sözleşmesine dönüştürür |
İşçi Kiralama: m.7 Neye İzin Verir
Maddenin birinci fıkrası iki biçimi sınırlı sayıda belirler: özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle. Büro yolunda düzenin ayrıca m.7/2’deki yedi hâlden birine girmesi gerekir: sözleşmenin askıda kaldığı hâller, mevsimlik tarım işleri, ev hizmetleri, işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işler, iş sağlığı ve güvenliği bakımından acil işler veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenler, üretim kapasitesinin öngörülemeyen şekilde artması ve mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları. Olağan bir sürekli kadro bu listede yoktur; sınır ötesi employer of record tekliflerinin çoğunun madde metniyle temas ettiğinde ayakta kalamamasının sebebi budur. Bu çözümlemeyi bütün ayrıntısıyla Türkiye’de employer of record modelinin hukuken tutup tutmadığı başlıklı yazımızda ele alıyoruz.
Bölümün devamını okuyun
Maddenin üç özelliği şirketleri hazırlıksız yakalar. Birincisi, büronun ayrı bir yetkisi olmalıdır: 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.17 uyarınca aracılık izni brüt asgari ücretin yirmi katı teminat isterken, geçici iş ilişkisi kurma yetkisi iki yüz katı teminatın yanı sıra Kurumca olumlu inceleme raporu, vadesi geçmiş (tecil, taksit veya yapılandırma dışında) vergi ve SGK borcunun bulunmaması ile kural olarak iki yıl kesintisiz faaliyet arar; Bakanlıkça uygun görülmesi ve teminatın iki katının verilmesi hâlinde bu süre altı aya iner. Her iki izin de üç yıl geçerlidir ve ancak sona ermeden en az on beş gün önce talepte bulunulursa yenilenir.
İkincisi, işveren bürodur, hizmeti alan şirket değil. m.7/11 bunu açıkça söyler ve iki yazılı sözleşme arar: işçiyle iş sözleşmesi, geçici işçi çalıştıran işverenle ise işin başlangıç ve bitiş tarihini, niteliğini, büronun ücretini ve varsa özel yükümlülükleri gösteren bir devir sözleşmesi. İşçiyle yapılan sözleşmede ayrıca, işe çağrılmaması hâlinde işçinin haklı nedenle fesih hakkını kullanabileceği süre, üç ayı geçmemek üzere, belirtilmelidir.
Üçüncüsü, kotalar ve yasaklar gerçektir. Dayanak öngörülemeyen kapasite artışıysa geçici işçi sayısı işyerindeki işçi sayısının dörtte birini aşamaz; ancak on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadar geçici iş ilişkisi kurulabilir. Grev ve lokavtın uygulanması sırasında, 6356 sayılı Kanun’un 65. maddesi (kanuni grev ve lokavta katılamayacak işçiler) saklı kalmak kaydıyla, geçici iş ilişkisiyle işçi çalıştırılamaz. Maddenin ikinci fıkrası kapsamında, yani büro yolunda ise, 29. madde uyarınca toplu işçi çıkarılan işyerlerinde sekiz ay süresince, kamu kurum ve kuruluşlarında ve yer altında maden çıkarılan işyerlerinde ise hiçbir şekilde geçici iş ilişkisi kurulamaz. İş sözleşmesini feshettiği işçisini altı ay geçmeden geçici işçi olarak çalıştırmak da yasaktır.
m.7/15’teki grup içi yol, şirketler toplulukları için daha kullanışlı olduğu hâlde çoğu zaman gözden kaçar. Devir sırasında işçinin yazılı rızasını gerektirir, altı ayı geçmemek üzere kurulur ve en fazla iki defa yenilenir; ücret ödeme yükümlülüğü devreden işverende kalırken, geçici iş ilişkisi kurulan işveren kendisinde çalışılan sürede ödenmeyen ücretten, gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden devreden işverenle birlikte sorumlu olur.
Alt İşverenlik ve Muvazaa Ölçütü
1 maddeyi gösterin
- madde, asıl işverenin yardımcı işleri ya da asıl işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir bölümünü vermesine izin verir ve bu istisna dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesini açıkça yasaklar. Alt işveren, görevlendirdiği işçileri sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır; asıl işveren ise bu işçilere karşı Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden onunla birlikte sorumludur. İki düzen doğrudan yasaktır: asıl işverenin kendi işçilerinin alt işveren eliyle yeniden işe alınarak haklarının kısıtlanması ve daha önce o işyerinde çalıştırılan kimseyle alt işverenlik ilişkisi kurulması.
Bunun yaptırımı bir para cezası değil, yeniden nitelendirmedir: alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görür; kıdem, tazminat ve işe iade riski de bu tarihten hesaplanır. Bu tespitin hangi ölçütlerle ve hangi delillerle yapıldığını alt işveren muvazaasının nasıl belirlendiği başlıklı yazımızda adım adım işliyoruz.
Sosyal güvenlik aynı yapıyı izler: 5510 sayılı Kanun m.12 uyarınca sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığıyla işe girmiş olsalar dahi asıl işveren, Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur; aynı madde geçici iş ilişkisi kurulan işvereni de işverenle müştereken ve müteselsilen sorumlu tutar. m.11 ise alt işverenin, sözleşmeyi ibraz etmek kaydıyla Kurumdan alacağı özel bir numarayla asıl işverenin dosyasından bildirim yapmasını arar.
Hizmet Sözleşmesi mi, Eser Sözleşmesi mi
Türk Borçlar Kanunu’nun 393. maddesi hizmet sözleşmesini bağımlılık unsuruyla tanımlar; ikinci fıkrası ise en sık başvurulan çıkış yolunu kapatarak bir hizmetin kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirilmesini üstlenen sözleşmelerin de hizmet sözleşmesi olduğunu söyler. 470. maddedeki eser sözleşmesi başka bir şeydir: yüklenici bir eser meydana getirmeyi, iş sahibi bedel ödemeyi üstlenir; edim sonuca bağlıdır. 502. maddedeki vekâlet sözleşmesi ise vekilin, vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Bu yüzden ölçüt evraka değil davranışa bakar: çalışma saatlerini kim belirliyor, araç ve gereci kim sağlıyor, günlük talimatı kim veriyor, kişi şirketin organizasyonuna dâhil mi ve kendi ticari riskini taşıyor mu. Yabancı uyruklu personel söz konusuysa kurgunun ayrıca çalışma izni başvurusuyla tutarlı olması gerekir. 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu m.10 ilk çalışma iznini, yabancının belirli bir gerçek veya tüzel kişiye ait belirli bir işyerinde ya da aynı işkolundaki işyerlerinde belirli bir işte çalışması şartıyla verir; farklı bir işveren yanında çalışmak üzere yapılan başvuru yeniden ilk başvuru gibi değerlendirilir. m.22 ise çalışmanın başlaması ve sona ermesini bildirme yükümlülüğünü işverene yükler. İznin dayandığı işveren ile fiilî talimatı veren işverenin ayrışması, bu yapıların en kolay fark edilen zayıf noktasıdır.
Doğrudan İstihdam İçindeki Esnek Biçimler
Şirketlerin kiralamada aradığı esnekliğin önemli bir bölümü olağan iş ilişkisinin içinde zaten vardır. 13. maddedeki kısmi süreli çalışma, haftalık süreyi belirgin biçimde azaltmaya imkân verir; buna karşılık ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça salt sözleşmenin kısmi süreli olması sebebiyle tam süreli emsal işçiden farklı işlem yapılamaz ve bölünebilir parasal menfaatler çalışılan süreye orantılı ödenir. 14. maddedeki çağrı üzerine çalışma, işçinin gerektiğinde iş görmeyi üstlendiği bir kısmi süreli sözleşmedir: taraflar süreyi belirlememişse haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır, işçi bu sürede çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır, çağrı en az dört gün önce yapılmalıdır ve günlük süre kararlaştırılmamışsa her çağrıda işçi en az dört saat üst üste çalıştırılır. 2016’da 6715 sayılı Kanun’la aynı maddeye eklenen uzaktan çalışma ise yazılı olarak kurulur; sözleşmede işin tanımı, yapılma şekli, süresi ve yeri, ücret ve ödenmesine ilişkin hususlar, işverence sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır. Uzaktan çalışan, esaslı neden olmadıkça salt sözleşmenin niteliğinden ötürü emsal işçiden farklı işleme tabi tutulamaz; işveren ayrıca iş sağlığı ve güvenliği konusunda bilgilendirme, eğitim, sağlık gözetimi ve sağladığı ekipmanla ilgili güvenlik tedbirleriyle yükümlüdür. Ayrıntı 10 Mart 2021 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’ndedir; yazılı şekil şartını Yönetmeliğin 5. maddesi de tekrarlar. İlk kadrosunu kuran işverenler için bu biçimleri bir arada gösteren temel rehberimiz: Türkiye’de personel istihdamı.
Tescil, Yeniden Yapılandırma ve Çıkış
Yapısal hatalar önce tescilde görünür. 5510 sayılı Kanun’un 11. maddesindeki işyeri bildirgesi en geç sigortalı çalıştırmaya başlanan tarihte verilir; şirket kuruluşunun ticaret sicili memurluğuna bildirilmesi hâlinde bu bildirim Kuruma yapılmış sayılır ve ayrıca bildirge düzenlenmez. Her işçi için verilecek işe giriş bildirgesi ise 8. madde uyarınca kural olarak sigortalılık başlangıcından önce verilmelidir; istisnalar dardır: inşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde en geç çalışmaya başlatıldığı gün, Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilen işyerlerinde ise bir ay içinde işe başlayan sigortalılar için bu sürenin dolduğu tarihe kadar. 102. maddenin (a) bendi eksikliği işçi başına bir asgari ücretle, mahkeme kararı ya da denetimle ortaya çıkması hâlinde iki katıyla, bu tespitten itibaren bir yıl içinde aynı işyerinde bildirgenin yine verilmediğinin anlaşılması hâlinde beş katıyla cezalandırır.
Bölümün devamını okuyun
Yapı, çıkışta ne olacağını da belirler. İşyeri veya bir bölümü devredildiğinde 6. madde mevcut iş sözleşmelerini bütün hak ve borçlarıyla devralana geçirir, kıdemi işçinin devreden yanında işe başladığı tarihten işletir; devirden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan birlikte sorumludur, devredenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yılla sınırlıdır. Tüzel kişiliğin birleşme, katılma ya da tür değişikliğiyle sona ermesinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz; iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu devirde ise maddenin hiçbir hükmü uygulanmaz. Bu çizginin tam olarak nereden geçtiğini işyeri devrinde işçilerin otomatik geçişi ve devredenin iki yıllık sorumluluğu başlıklı yazımızda açıklıyoruz. İlişki devredilmek yerine sona eriyorsa risk iş sözleşmesinin feshi ve tazminatlar üzerinden, uyuşmazlık çıkarsa iş uyuşmazlıkları ve iş davaları üzerinden yürür; yapının en başta doğru kurulmasının sebebi de budur.
