Şirketi Değil İşletmeyi Almak: Ticari İşletme Devrinde Geçen Borçlar (TBK m. 202, TTK m. 11/3, İş K. m. 6)

Türk hukukunda üç ayrı kanun, borcu işletmeyle birlikte devralana taşır.

Bir işletmeyi payları üzerinden değil, doğrudan kendisi üzerinden satın almak, hedefin geçmişini üstlenmek istemeyen alıcının ilk refleksidir. Türk hukukunda bu refleks ancak yarı yarıya işler: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 202, bir malvarlığını veya işletmeyi aktif ve pasifleriyle devralanı alacaklılara karşı o işletmedeki borçlardan doğrudan sorumlu tutar; 4857 sayılı İş Kanunu m. 6 ise iş sözleşmelerini birikmiş kıdemleriyle birlikte devralana geçirir. Ticari işletme devri bu nedenle bir sorumluluk duvarı değil, bir sorumluluk süzgecidir; yapının değeri de süzgecin ne kadar özenle çizildiğine, duyurulduğuna ve teminatlandırıldığına bağlıdır.

Ayrım önemlidir, çünkü iki yapı birbirinin tersi yönde kırılır. Pay devri neyi kapsadığı konusunda açıktır: tüzel kişiliğin yaptığı her şeyi. İşletme devri seçici görünür ve sözleşmeler çoğu zaman, dışarıda bırakılan kalemlerin üçüncü kişileri de bağladığı varsayımıyla kaleme alınır. Bağlamaz. Aşağıda hangi kanunun hangi yükümlülüğü taşıdığı, sürelerin nereden başladığı ve alıcının hangi rızaları kapanıştan sonra değil kapanıştan önce toplaması gerektiği ele alınmaktadır. Metin, işlem sürecinin kendisini anlatan Türk kurumsal sektöründe birleşme ve devralmalar incelememizin yanında okunmak üzere yazılmıştır.

TBK m. 202: İşletmeyi devralan borcun yanına katılır

6098 sayılı Kanun m. 202/1, bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kişinin, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, alacaklılara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olacağını düzenler.

Maddenin uygulamada asıl ağırlık yaratan iki özelliği vardır.

Birincisi, devreden ortadan kaybolmaz. TBK m. 202/2, iki yıl süreyle önceki borçlunun da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalacağını söyler. Bu süre, muaccel borçlar için bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.

İkincisi ve çoğu zaman atlanan nokta, dördüncü fıkradır: bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz. Piyasayı tedirgin etmemek için sessizce yapılan bir devir kimsenin sorumluluğunu kısaltmaz; tam tersine, tek kesme noktasını ortadan kaldırır ve devreden ile devralanı işleyen bir süre olmaksızın alacaklılara karşı birlikte sorumlu bırakır. İlan, işlemin ardından yapılan şeklî bir formalite değildir; maddenin tanıdığı tek süre sınırını başlatan olaydır.

Üçüncü fıkra tabloyu tamamlar: borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. Bu özdeşlik, borç üstlenmeye ilişkin genel hükümleri devreye sokar: TBK m. 199/3 uyarınca yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez. Devir sözleşmesinde kapanış öncesi borçları devredene bırakan kayıt bu nedenle taraflar arasındaki ilişkiyi düzenler ve devralana rücu hakkı verir; alacaklıya karşı ileri sürülebilecek bir savunma değildir. Ticari sonuç açıktır: arkasında tutulan bedel, emanet hesabı ya da banka teminat mektubu bulunmayan bir sorumluluk kaydının pratik değeri sınırlıdır.

TBK m. 203 aynı alacaklı korumasını bir adım öteye taşır: iki işletmenin karşılıklı olarak birbirinin aktif ve pasifini devralması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleşmesinde, her iki işletmenin alacaklıları malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip olur ve bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilir.

TTK m. 11/3: Tek işlemle gerçekte ne geçer

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 11/3, tek bir sözleşmeyle işletme devrini mümkün kılan hükümdür. Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.

Madde ardından bir varsayılan içerik listesi verir. Aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu karine sözleşme tekniği bakımından iki yönlü bir tuzaktır: belirli bir unsurun kapsam dışı kaldığını varsayan devralan da, ticaret unvanının kendisinde kaldığını varsayan devreden de, sözleşmede açıkça aksi yazılmadıkça kanuni karineye karşı tartışmak zorunda kalır.

Şekil şartı emredicidir. Maddenin son cümlesi, bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmelerin yazılı olarak yapılmasını, ticaret siciline tescil ve ilan edilmesini arar. Ticaret unvanı bakımından TTK m. 49 aynı mantığı sürdürür: ticaret unvanı işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemez; bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça unvanın da devri sonucunu doğurur ve devralan unvanı aynen kullanma hakkına sahip olur.

İşçiler: İş Kanunu m. 6 dosyanın tamamını taşır

4857 sayılı Kanun m. 6, üç devir kuralı içinde en mekanik ve pazarlığa en kapalı olanıdır. İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda işçinin devreden yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Birlikte sorumluluk kuralı ise alıcıların çoğunun sandığından dardır. Devreden ve devralan işveren, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan birlikte sorumludur; devreden işverenin bu sorumluluğu ayrıca devir tarihinden itibaren iki yılla sınırlıdır. Kapanıştan sonraki bir fesihle muaccel olacak kıdem tazminatı bu ortak havuzun içinde değildir: tazminat işçinin devreden yanında geçen yılları da kapsayan tam kıdemi üzerinden hesaplanır ve yükü devralanda kalır. İşletme devrinde en sık yapılan değerleme hatası, doğmuş ancak henüz muaccel olmamış bu kıdem yükünün fiyata yansıtılmamasıdır; iki yıllık sürenin nasıl hesaplandığı ve hangi borçların bu kapsama girdiği işyeri devrinde işçilerin otomatik geçişi ve devredenin iki yıllık sorumluluğu yazımızda ele alınmaktadır. Türkiye’de personel istihdamının ve fesih rejiminin genel çerçevesi için yabancı işverenler için personel istihdamı incelememize bakılabilir.

Aynı maddede üç nokta daha yer alır. Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona ermesi hâlinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz. Devreden veya devralan işveren, iş sözleşmesini sırf devirden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden de haklı fesih sebebi oluşturmaz; ancak ekonomik, teknolojik veya iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları ile tarafların haklı sebeple derhal fesih hakları saklı tutulmuştur. Nihayet, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün devrinde madde hükümleri uygulanmaz; iflas masasından yapılan satın almaların risk profilinin esaslı biçimde farklı olmasının sebebi budur.

Maddede işçilere ya da temsilcilerine yönelik bir bilgilendirme ve danışma usulü de yer almaz. Devrin işçilere ne zaman ve nasıl duyurulacağı bu nedenle kanuni değil, ticari ve endüstriyel ilişkiler düzeyinde bir karardır.

Vergi ve kamu alacakları: başka kanun, başka tuzak

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun, faal bir işletmeyi bütün hâlinde satın alan kişi için genel bir halefiyet kuralı içermez. Kanunun halefiyet hükmü olan m. 36, yalnızca tüzel kişilik düzeyindeki yeniden yapılanmalara ilişkindir: birleşme hâlinde yeni kurulan tüzel kişilik, devir hâlinde devralan tüzel kişilik, bölünme hâlinde malvarlığını devralan tüzel kişilikler ve şekil değiştirme hâlinde yeni tüzel kişilik, kanunun uygulanması bakımından öncekilerin yerine geçer. Ticari işletmeyi devralan alıcı bu listede yoktur.

Kanunda bulunan hüküm m. 30’dur. Borçlunun malı bulunmadığı veya borca yetmediği takdirde, amme alacağının bir kısmının veya tamamının tahsiline imkân bırakmamak maksadıyla borçlu tarafından yapılan tek taraflı muamelelerle, borçlunun bu maksadını bilen veya bilmesi lazım gelen kimselerle yapılan bütün muameleler, tarihleri ne olursa olsun hükümsüzdür. Devamındaki m. 31 ise bu muamelelerden faydalananları, elde ettiklerini ya da elden çıkarmışlarsa takdir edilecek bedelini geri vermekle yükümlü tutar ve karşılık olarak verdikleri şey için amme idaresinden talepte bulunmalarını engeller. Burada ne bir süre sınırı ne de bilgisi olan alıcı için bir iyiniyet koruması vardır; devredenin kamu borcu durumunun temizlik incelemesinin kapanış listesine değil, durum tespiti aşamasına ait olmasının sebebi tam olarak budur.

Pay devriyle karşılaştırma öğreticidir. Aynı kanunun m. 35’i, limited şirket ortaklarını şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan sorumlu tutar ve ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi hâlinde payı devreden ile devralanın devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden müteselsilen sorumlu olacağını düzenler. Bir limited şirketin payını satın almak, işletmesini satın almanın taşımadığı kanuni bir vergi riskini beraberinde getirir.

Dolaylı vergi tarafında 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu m. 17/4-c’deki istisna dardır: hüküm, Gelir Vergisi Kanunu m. 81’de sayılan işlemleri, adi ortaklıkların sermaye şirketine dönüşmesini ve Kurumlar Vergisi Kanununa göre yapılan devir ve bölünme işlemlerini kapsar. Olağan bir işletme aktifi satışı bu bendin dışında kalır ve tek tek varlıkların teslimi olarak değerlendirilir. Oranlar ve parasal eşikler her yıl değiştiğinden, uygulanacak rakamlar sabit bir kaynaktan değil ilgili yılın tebliğinden alınmalıdır.

Rızalar, kira ve kendiliğinden geçmeyen sözleşmeler

TTK m. 11/3 malvarlığını taşır; karşı tarafları taşımaz. Süregelen bir tedarik, dağıtım ya da hizmet sözleşmesinin devri TBK m. 205’e tabidir: sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan bir anlaşmayla ya da devralan ile devreden arasındaki anlaşmanın sözleşmede kalan tarafın önceden verdiği izne veya sonradan verdiği onaya dayanmasıyla gerçekleşir. Devrin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Müşteri portföyünün bedelini ödeyip bu rızaları toplamamış bir alıcı, gelir akışını değil yalnızca bir tanışıklığı satın almış olur.

İşyerinin kendisi ayrı bir başlık gerektirir, çünkü iki hüküm birbirine karşı çalışır. TTK m. 11/3 kiracılık hakkını devre dâhil sayar; ancak bu karine devreden ile devralan arasındaki ilişkiyi düzenler. Kiraya verene karşı TBK m. 322/2, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracının kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça kiralananı başkasına kiralayamayacağını ve kullanım hakkını devredemeyeceğini; m. 323 ise kiracının kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça kira ilişkisini başkasına devredemeyeceğini düzenler. Aynı madde, işyeri kiralarında kiraya verenin haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamayacağını da ekler. Rıza verildiğinde devralan kiracının yerine geçer ve devreden borçlarından kurtulur; işyeri kiralarında ise devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olmaya devam eder.

Devreden tarafında bir hüküm daha vardır. Satıştan sonra ticareti terk eden tacir bakımından 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 44, on beş gün içinde ticaret siciline bildirimde bulunulmasını ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanı verilmesini arar; keyfiyet ayrıca ilan olunur. Bu ilan tarihinden itibaren bir yıl içinde ticareti terk eden tacir hakkında iflas yoluyla takip yapılabilir ve tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay süreyle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez. Kapanışın hemen ardından ticareti bırakan bir satıcı, işlemin üzerinde bir yıllık canlı bir iflas penceresi bırakır.

Son olarak rekabet denetimi. 4054 sayılı Kanun m. 7, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere devralmasını kapsar. Hangi devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul tebliğle ilan eder; m. 11 ise bildirilmemiş işlemlerde para cezası verme ve işlem m. 7/1 kapsamındaysa işleme son verilmesine, malvarlığının iadesine veya devrine karar verme yetkisini Kurula tanır. Faal hâlde satılan bir işletme kendi cirosunu ürettiğinden, eşik incelemesi “pay el değiştirmiyor” denilerek geçilemez; hedef işletme üzerinden yapılması gerekir. Bu tür yapılandırma soruları birleşme ve devralmalar çalışmamız içinde, işletme devrinin şekil ve tescil yükümlülükleri ise ticaret hukuku çalışmamız içinde ele alınmaktadır.

Bunun ticari işletme devri belgelerine yansıması

Altı başlığın ortak sonucu tutarlıdır: Türk hukuku taraflara satılanın sınırını çizme imkânı verir, kime dava açılabileceğinin sınırını çizme imkânı vermez. Buradan doğrudan üç sözleşme sonucu çıkar.

TBK m. 202 kapsamındaki bildirim ya da ilan, sorumlusu belirlenmiş bir kapanış edimi olarak ele alınmalıdır; çünkü bu yapılmadıkça kimse için bir süre işlemeye başlamaz. Bedel yapısı, sorumluluk kayıtlarının bir kalkan değil bir rücu mekanizması olduğu varsayımı üzerine kurulmalı; bu da tespit edilen borç tutarı ile birikmiş kıdem yükü ölçüsünde bedelin bir kısmının tutulmasına ya da üçüncü kişi teminatına işaret eder. Rızalar iş kolu ise — TBK m. 205 uyarınca sözleşmede kalan taraflar, TBK m. 323 uyarınca kiraya veren ve gerekiyorsa 4054 sayılı Kanun m. 7 kapsamındaki bildirim — işlem, bu boşluklar aynı sonuca karşı taraftan ulaşan bir alacaklı, kiraya veren ya da Rekabet Kurumu tarafından ortaya çıkarılmadan önce kapatılabilecek kadar erken başlatılmalıdır.

Yukarıda atıf yapılan kanun metinleri mevzuat.gov.tr üzerinde yayımlanmaktadır: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu.

Alıcı işletmeyi devralmak için yeni bir Türk şirketi kuracaksa şirket türü seçimi ve kuruluş adımları Türkiye’de şirket kuruluşu sayfamızda ele alınır.