Pazaryerinde Taklit Ürün Bildirimi ve Satıcının Karşı-İtirazı (6563 m.9/3)

Şikâyetin beş zorunlu unsuru, kırk sekiz saatlik kaldırma, yirmi dört saatlik yeniden yayım ve aynı iddiaya dayanan ikinci şikâyetin kapalılığı.

Kural İki Cümlede

Türkiye’de faaliyet gösteren bir pazaryeri, fikrî veya sınai mülkiyet hakkı sahibinin bilgi ve belgeye dayanan şikâyeti üzerine şikâyete konu ürünü yayımdan kaldırmak zorundadır; satıcı şikâyetin aksini gösteren bilgi ve belgeyle itiraz ettiğinde ise aynı ürünü yeniden yayımlar. Kuralın iki yarımı da tek bir fıkrada, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun m.9/3’te yer alır. Yalnızca ilk yarımı okuyan marka sahipleri genellikle iki kez şaşırır: ürün rafa geri döndüğünde ve pazaryeri aynı iddiaya dayanan ikinci şikâyeti işleme almadığında.

Fıkra 2022’de yeniden yazıldı ve bugün, 29 Aralık 2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Ticaret Aracı Hizmet Sağlayıcı ve Elektronik Ticaret Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik ile birlikte okunuyor. Yükümlülüğü Kanun koyuyor; evrakı ve saati Yönetmelik veriyor. Buradaki anlatım yalnızca çevrimiçi ilanlara ilişkindir. Aynı mallar bir konteyner içinde sınırdan geçiyorsa devreye giren mekanizma başka bir mekanizmadır ve süreleri de farklıdır; gümrük gözetimi başvurusu ile durdurma kararı sahtecilikle mücadele ve gümrük tarafındaki iştir; o usulün adımları ve on iş günlük süresi gümrükte taklit mala el koyma yazımızda ele alınmaktadır.

Şemanın tamamı iki tanım üzerinde durur. Elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcı (ETAHS), üçüncü kişilerin alıcılarla sözleşme kurduğu pazaryerini işleten kişidir. Elektronik ticaret hizmet sağlayıcı (ETHS) ise o pazaryerindeki satıcıdır. Yükümlülükler birincisine bağlanır; mal ikincisinindir.

Şikâyet Başvurusunda Neler Bulunmak Zorunda?

Yönetmelik m.12/1 beş unsur sayar ve m.12/2 birinin eksik bırakılmasının sonucunu yazar: başvuru işleme alınmaz, aracı hizmet sağlayıcı başvurucuyu eksiklik konusunda bilgilendirir. Kırk sekiz saatlik kaldırma süresi de bu nedenle tamamlanmış dosyadan işlemeye başlar; eksik yapılan ilk deneme dakikalara değil, günlere mal olur.

Başvuru; pazaryerinin dâhili iletişim sistemi üzerinden, noter aracılığıyla veya KEP ile yapılır. Olağan yol dâhili iletişim sistemidir ve bu sistem, Yönetmelik m.4/1(ç)‘de aracı hizmet sağlayıcının satıcılarıyla iletişimi için kurmak zorunda olduğu kanal olarak tanımlanmıştır.

Esasa gelince, (c) bendindeki gerekçe genel ifadelerle değil, kanun metnine oturtularak yazıldığında işe yarar. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m.7/2, marka sahibine tescil kapsamındaki mal üzerinde aynı işaretin kullanılmasını ve karıştırılma ihtimali bulunan benzer işaretin kullanılmasını önleme yetkisi verir. m.7/3(b), işareti taşıyan malların teslim edilebileceğinin teklif edilmesini ve bu amaçla stoklanmasını da kapsama alır; dolayısıyla yayında duran bir ilan, tek bir adet satılmamış olsa dahi tecavüz teşkil edebilir. m.29/1(c) ise markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde ürünleri satan, dağıtan, ticaret alanına çıkaran ya da ticarî amaçla elinde bulunduran kişiyi de tecavüz kapsamına sokar. İşareti, malı ve tescil sınıfını gösteren bir şikâyet, pazaryerinin üzerinde işlem yapabileceği bir belgedir; marka değerlerini anlatan bir metin değildir.

m.7/5, iyi kaleme alınmış bir şikâyetin baştan gözettiği sınırı çizer: marka sahibi, ticarî hayatın dürüst uygulamalarına uygun kullanımı — malın cinsine ve kalitesine ilişkin açıklamaları, aksesuar ve yedek parçada kullanım amacının belirtilmesini — önleyemez. Uyumlu yedek parça ilanları, uygulamada en sık karşılaşılan yanlış hedeftir.

Bir noktayı da baştan ayırmak gerekir: (a) bendindeki üç belge birbirinin alternatifidir ve dosyanın hangi hakka dayandığını belirler. Markaya dayanan şikâyette TÜRKPATENT belgesi, eser ve bağlantılı haklara dayanan şikâyette bandrol formu ya da meslek birliği faaliyet belgesi aranır. Aynı ilanda hem marka hem tasarım ya da eser iddiası varsa, her iddianın kendi belgesiyle desteklenmesi gerekir; tek bir tescil belgesiyle sunulan çok başlıklı bir şikâyet, desteklenmeyen kısmı yönünden eksik sayılma riski taşır. (b) bendi bakımından da başvuruyu hak sahibi adına yapan kişinin temsil yetkisini belgelemesi zorunludur; uygulamada başvuruların önemli bir kısmı, yetki belgesi bulunmayan yerel distribütör veya ajans üzerinden yapıldığı için ilk turda geri dönmektedir.

Karşı-İtiraz ve Onu İzleyen Yirmi Dört Saat

m.9/3’ün ikinci cümlesi kanun düzeyinde koşulsuz görünür: satıcının, şikâyetin aksini gösteren bilgi ve belgeye dayanan itirazını sunması üzerine aracı hizmet sağlayıcı ürünü yeniden yayımlar. Yönetmelik bunu daraltır. m.14/1 uyarınca ürün, itirazdaki haklılığın m.13 kapsamında sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılması hâlinde ve itirazın ulaşmasından itibaren en geç yirmi dört saat içinde yeniden yayımlanır.

Satıcının neyi sunacağını m.13/1 sayar ve asıl ağırlık (c) bendindedir: ürünün orijinal olduğunu ispatlamaya elverişli fatura veya fatura yerine geçen belgeler ile, satıcıdan başlayarak geriye doğru hak sahibini veya hak sahibinin verdiği yetkiyle ürünü piyasaya sunmuş kişileri gösterir sözleşme ve sair deliller. Bu, hakkın tükenmesi savunmasının belge hâline getirilmiş biçimidir. 6769 sayılı Kanun m.152/1, hak sahibi tarafından veya onun izniyle piyasaya sunulan ürünlere ilişkin fiilleri hakkın kapsamı dışında bırakır. Fıkranın devamı ise savunmanın sınırını koyar: m.152/2 uyarınca marka sahibi, birinci fıkra kapsamına giren ürünlerin üçüncü kişilerce değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticarî amaçla kullanılmasını önleme hakkını korur.

İncelemenin üç özelliği, aksi hâlde keyfî görünen sonuçları açıkladığı için ayrıca vurgulanmayı hak eder:

• Pazaryeri bir yargı mercii değildir. m.14/3, incelemeyi yalnızca satıcıdan temin edilen bilgi ve belgelerin incelenmesiyle sınırlar. Orijinallik testi yapmaz, inceleme yaptırmaz, tarafların delillerini birbirine karşı tartmaz.
• Yeniden yayım bir tespit değildir. m.14/4, ilgililerin genel hükümlere göre adli ve idari mercilere başvurma haklarını, m.9/3’ün son cümlesiyle aynı ifadeyle saklı tutar.
• İkinci şikâyet kural olarak kapalıdır. m.14/2 uyarınca ürün yeniden yayımlandıktan sonra aracı hizmet sağlayıcı, ihlali ispatlayıcı yeni belgeler sunulmadıkça aynı ürün ve aynı iddiaya ilişkin şikâyetleri işleme almaz ve bunu başvurucuya bildirir.

Stratejiyi değiştiren asıl kural sonuncusudur. Şikâyet, tekrar tekrar basılabilecek bir düğme değildir; ilk başvuru daha yazılırken satıcının sunacağı fatura zincirinin hesaba katılması gerekir.

Takvim ve İki Yanında Duran Yükümlülükler

Tablodaki tek boşluk bilinçli değildir ama sonucu belirler: Yönetmelik, satıcının itirazı için herhangi bir süre öngörmemiştir. Kaldırma kararı bu nedenle kesinleşen bir karar değildir; ilan haftalar sonra gelen bir itirazla da yeniden yayıma girebilir. Hak sahibi bakımından pratik sonuç şudur — kaldırma yazısı alındığında dosya kapatılmaz, satıcının sunması muhtemel fatura zinciri o aşamada değerlendirilmeye başlanır.

Bu takvimin iki yanında aracı hizmet sağlayıcının başka yükümlülükleri durur. Kanun m.9/2 ile Yönetmelik m.10/2 uyarınca içeriğin hukuka aykırı olduğundan haberdar olan aracı hizmet sağlayıcı, içeriği kırk sekiz saati geçmemek üzere gecikmeksizin kaldırır ve durumu gerekçesiyle satıcıya ve ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına bildirir; m.10/3 haberdar olmanın gerçekleşmiş sayılacağı hâlleri, bir yargı kararının bildirilmesi de dâhil olmak üzere sayar. 6563 sayılı Kanun m.11/3’ün son cümlesi ise aracı hizmet sağlayıcı ile hizmet sağlayıcıya, Kanun kapsamındaki iş ve işlemlerine ilişkin bilgi, belge, defter ve elektronik kayıtları işlemin gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl saklama yükümlülüğü getirir. Uyuşmazlık sonradan mahkemeye taşındığında bu kayıtların istenmesi, çoğu dosyada ihmal edilen bir imkândır.

m.9/2 veya m.9/3’e aykırılık idari yaptırım doğurur. 6563 sayılı Kanun m.12/1(ç), her bir aykırılık için idari para cezası öngörür; Kanun’daki nominal bant on bin liradan yüz bin liraya kadardır ve her takvim yılı için Ticaret Bakanlığı tebliğiyle yeniden değerlenir. Uygulanacak tutar, Kanun metnindeki rakam değil, ilgili yılın tebliğinde yer alan tutardır; bu nedenle bir başvuruda ceza tutarına dayanılacaksa güncel tebliğ esas alınmalıdır.

Bildirim Yolu Tükendiğinde Ne Yapılır?

Bildirim usulü bir ilanı kaldırır. Satıcının ikinci bir hesap açmasını engellemez, depodaki stoka ulaşmaz ve m.14/2 devreye girdikten sonra tekrarlanamaz. Dosyanın bu noktadan sonra bağlayıcı araçlara geçmesi gerekir. Bildirim usulü, 6563 sayılı Kanun’un pazaryerlerine ve satıcılarına yüklediği çok daha geniş bir uyum kümesinin yalnızca tek bir kalemidir; bu küme e-ticaret ve pazaryeri hukuku alanının konusudur.

6769 sayılı Kanun m.149 uyarınca açılan hukuk davasında mahkemeden fiillerin tecavüz teşkil ettiğinin tespiti, tecavüzün önlenmesi, durdurulması ve kaldırılması, tecavüz oluşturan ürünlere elkonulması ile maddi ve manevi tazminat istenebilir; m.150 ve m.151 zararı fiilî kayıp ve yoksun kalınan kazanç olarak ölçer. m.159, davadan önce veya dava ile birlikte ihtiyati tedbir talebine imkân tanır; tedbir kapsamında ürünlere gümrük idareleri ve serbest bölgeler dâhil bulundukları her yerde elkonulması istenebilir, mahkeme teminat gösterilmesini kararlaştırabilir; m.159/3 uyarınca bu Kanun’da hüküm bulunmayan hâllerde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ihtiyati tedbire ilişkin hükümleri uygulanır. Bu talepler marka tescili ve davaları alanına girer ve ithalat kanalı bulunan dosyalarda gümrük tedbirleriyle paralel yürür.

Ceza yolu ikinci kaldıraçtır ve satıcıların çoğu zaman uzlaşmayı tercih etmesinin nedeni bu yolun kurgusudur. m.30/1, iktibas veya iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz ederek mal üreten, satışa arz eden, satan, ithal veya ihraç eden, ticarî amaçla satın alan, bulunduran, nakleden ya da depolayan kişiyi cezalandırır. Kovuşturma için markanın Türkiye’de tescilli olması (m.30/5) ve hak sahibinin şikâyeti (m.30/6) şarttır. m.30/7 ise taklit malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve mallara elkonulmasını sağlaması hâlinde hakkında cezaya hükmolunmayacağını düzenler. Yani kanun, satıcıyı tedarikçisini açıklamaya teşvik eder — bir pazaryeri dosyasında marka sahibinin asıl aradığı da genellikle budur, çünkü tek bir atölye yüz ilana bedeldir.

Ürünü kişisel ihtiyacı ölçüsünde elinde bulunduran veya kullanan alıcı bakımından ise m.153/1 açıktır: hak sahibi bu kişilere karşı dava açamaz ve şikâyette bulunamaz. Nihaî tüketiciye yönelen bir ihtar, hem hukuken dayanaksız kalır hem de dosyanın gerçek muhatabını gözden kaçırır.

Kolayca gözden kaçan bir hüküm daha vardır. Yönetmelik m.20/1, aracı hizmet sağlayıcı ile satıcının, ekonomik bütünlük içinde bulunmadığı kişilerin ETBİS’e kayıtlı alan adlarının münhasıran ana unsurunu oluşturan tescilli markalarından oluşan anahtar kelimelere reklam vererek çevrim içi arama motorlarında pazarlama ve tanıtım faaliyetinde bulunmasını yasaklar; yasak, o kişilerin yazılı şekilde ya da elektronik ortamda önceden alınmış olumlu irade beyanı bulunmadıkça geçerlidir. Şikâyet, hak sahibi aracı hizmet sağlayıcı veya satıcı tarafından, marka tescil belgesi ile 1512 sayılı Noterlik Kanunu m.198/A kapsamında Türkiye Noterler Birliği Bilişim Sistemi üzerinden düzenlenen elektronik tespit tutanağının noter onaylı sureti eklenerek Bakanlığın KEP adresine yapılır. Bakanlık ihlali tespit ederse idari yaptırım uygular ve taraflara bildirir; bildirimi izleyen yirmi dört saat içinde ilgili anahtar kelimenin tam eşleme ile negatif anahtar kelimelere eklenmesi gerekir.

Karşı-İtiraza Dayanacak Bir Dosya Hazırlamak

Bu işlerin sonucunu belirleyen tedbirler, şikâyet yapılmadan önce alınmış olanlardır.

Önce tescil. Yönetmelik m.12/1(a) TÜRKPATENT belgesini arar, yabancı tescili değil; 6769 sayılı Kanun m.30/5 ise Türkiye’de tescili ceza sorumluluğunun şartı hâline getirir. Yerleşim yeri yurt dışında bulunan hak sahipleri, m.160/3 uyarınca Kurum nezdindeki işlemlerde ancak marka veya patent vekilleri tarafından temsil edilir; aynı fıkranın devamı, vekille temsil edilmeksizin asil tarafından yapılan işlemleri yapılmamış sayar. Portföy henüz kurulmamışsa izlenecek sıra, Türkiye’de marka tescili rehberimizde anlatılmaktadır; orada seçilen sınıflar, sonradan hangi ilanlara ulaşılabileceğini de belirler.

Tescili kullanılabilir tutun. Talep karşısında kalan satıcı çoğu zaman malı savunmak yerine hakkın kendisindeki zayıflığı arar. 6769 sayılı Kanun m.29/2, kullanmama def’inin tecavüz davalarında ileri sürülebileceğini kabul eder ve beş yıllık sürede dava tarihi esas alınır; bu riskin boyutu markanın kullanmama nedeniyle iptali ve beş yıl kuralı yazımızda açıklanmaktadır. Aynı zayıflık idari yolda da işletilebilir; markanın kullanılmaması nedeniyle iptali artık TÜRKPATENT önünde de gündeme gelir ve bunun ayrıntısı idari iptal rejimini ele alan yazımızdadır. Bu, bir hak icrası sorunundan çok portföy sorunudur.

Delili ilan kaybolmadan sabitleyin. Yayımdan kaldırılan bir ilan; fotoğraflarını, fiyatını, satıcı bilgilerini ve alıcı yorumlarını da beraberinde götürür. Sayfanın, satıcının kayıtlı bilgilerinin ve satış koşullarının — dosyanın mahkemeye gitme ihtimali yüksekse noter aracılığıyla düzenlenen elektronik tespitle — kayıt altına alınması, aynı olguların aylar sonra da ileri sürülebilmesini sağlar.

Aracılık sözleşmesine bakın. Yönetmelik m.15/1(ğ), pazaryeri ile satıcı arasındaki aracılık sözleşmesinin asgari olarak fikrî ve sınai mülkiyet hakkı sahipliğinin ispatı ile hak ihlalinde alınan önlemlere dair bilgileri içermesini zorunlu kılar. Pazaryerinin iç süreci kanundaki usulden ayrılıyor göründüğünde başvurulacak ilk metin budur.

Aynı olayların satıcı tarafından nasıl göründüğü — askıya alma sırası, hakediş blokesi ve pazaryerinin kendisine karşı ileri sürülebilecek talepler — pazaryeri satıcısının hakları yazısında ele alınmıştır. Mallar taklit değil de markayı kendi adına tescil ettirmiş eski bir distribütörün elindeki orijinal stok çıkarsa bildirim yolu sorunun yanlış ucundan tutuyor demektir; bu ihtimal distribütörün markayı kendi adına tescil ettirmesi yazısında anlatılmıştır.

Neyin sonuç sayılacağına önceden karar verin. Tek bir ilanı kaldırmak ucuz ve tekrarlanabilir; kaynağı bulmak ne ucuzdur ne de kolaydır, ama sorunu bitiren odur. Aynı mallar yeni satıcı adlarıyla sürekli geri geliyorsa dosya artık bir izleme rutini değil, tedarik zinciri meselesidir ve bütünüyle fikri mülkiyet programının içinde ele alınması gerekir; tescilin kendisini koruyan itiraz ve iptal işlemleri — TÜRKPATENT nezdinde yayıma itiraz dâhil — aynı planın parçasıdır. Kopyalanan şey bir marka değil de bir eserse — fotoğraf, ürün metni, yazılım ya da tasarım dosyası — kaldırma yolu telif mevzuatından geçer; kullanılabilir iki usul çevrimiçi telif ihlalinde FSEK ek madde 4 ile 5651 yolunun karşılaştırması yazımızda karşılaştırılıyor.