Çevrimiçi Telif İhlalinde İki Yol: FSEK Ek m.4 Usulü ile 5651 Erişim Engelleme Yolunun Karşılaştırması

İşleyen usul, 5846 sayılı Kanun Ek m.4’teki üç günlük ihtar ve ardından savcılık başvurusudur.

Cevap İki Paragrafta

Türk hukukunda çevrimiçi telif ihlali için yazılı bir kaldırma usulü vardır; ancak bu usul, akla ilk gelen internet kanununda değildir. Usul, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındadır. Dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin Kanun’da tanınmış hakları ihlal edilirse, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlale konu eserler içerikten çıkarılır. Buraya varmak için hak sahibi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurup ihlalin üç gün içinde durdurulmasını istemek zorundadır. İkinci aşama ancak ihlalin devamı hâlinde açılır: Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, servis sağlayıcıdan üç gün içinde ihlale devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir.

5651 sayılı Kanun yolu ise bir telif şikâyetine büyük ölçüde kapalıdır. Kanun’un genel içerik çıkarma ve erişim engelleme maddesi olan m.9 Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir; birleştirilmiş metinde bu madde altında hiçbir operatif hüküm bulunmamaktadır. Ayakta kalan m.8/A, telifi içermeyen sınırlı bir kamu düzeni sebep listesine bağlıdır; m.9/A ise yalnızca özel hayatın gizliliğine ilişkindir. Bu iş bölümünü gören hak sahibi, yanlış mercie yazmayı bırakır ve gerçekten sonuç doğuran iki dosyayı kurmaya başlar: Ek Madde 4 dosyası ve hukuk dosyası.

İki Yol Yan Yana

Ek Madde 4 Usulünü İşletmek

Fıkra kısadır, ama her cümlesi bir yük taşır. “Hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak” ibaresi, ilk hamlenin yükünü hak sahibine yükler ve üç günlük talebi bir nezaket yazışması değil, usulî bir adım hâline getirir. Talep yazısı sonradan dosyaya tek başına konulabilecek bir belge gibi kurgulanmalıdır: eser tanımlanmalı, gönderenin hangi mali hakları hangi sözleşmeye dayanarak elinde tuttuğu yazılmalı, içeriğin göründüğü tam adresler tek tek verilmeli ve üç günlük süre açıkça belirtilmelidir. Yazının tebliğini ispatlanabilir kılan şey — Türkiye’deki muhataba KEP, aksi hâlde noter ihtarnamesi — bir şikâyeti delile dönüştüren şeydir.

Aynı fıkradaki iki yükümlülük, usule gözden kaçan bir tutamak verir. Servis sağlayıcılar, bilgi içerik sağlayıcılarının isimlerini gösteren listeyi her ayın ilk iş günü Bakanlığa bildirmek zorundadır; ayrıca hem servis sağlayıcılar hem bilgi içerik sağlayıcıları, Bakanlıkça istendiğinde her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlüdür. Fıkranın son cümlesi ise uygulamaya ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenmesini öngörür.

Ek Madde 4’ün ne olmadığına da dikkat etmek gerekir. Maddenin birinci fıkrası bambaşka bir kuraldır: eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen hak yönetimi bilgilerinin yetkisiz olarak kaldırılmasını ya da değiştirilmesini, bu bilgileri değiştirilmiş nüshaların dağıtılmasını, dağıtım amacıyla ithalini, yayımlanmasını ve topluma iletilmesini yasaklar. İkinci fıkra aynı yasağı fonogramlara ve fonogramlarda tespit edilmiş icralara genişletir. Bu iki fıkranın hiçbiri bir kaldırma mekanizması değildir; dilekçelerde bunları kaldırma dayanağı olarak göstermek, sık rastlanan bir kaleme alma hatasıdır.

5651 Neden Bu Boşluğu Doldurmuyor

Boşluğun nedenini 5651 sayılı Kanun’un kendi kurgusu açıklar. m.5/1, yer sağlayıcının yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığını söyler; genel bir gözetim yükümlülüğü yoktur. m.5/2 kaldırma yükümlülüğünü kurar, ama onu belirli bir tetikleyiciye bağlar: yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği “bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde” yayından çıkarmakla yükümlüdür. m.9 iptal edildiğine göre bu tetikleyici, sıradan bir özel hukuk şikâyetine artık ulaşmaz; bir telif ihbarı tek başına m.5/2’deki kanunî yükümlülüğü doğurmaz.

m.8/A bir ikame değildir. Birinci fıkrası tahdidî bir sebep listesiyle açılır ve telif bu listede hiç geçmez. Üçüncü fıkrası ise başka bir nedenle dikkatle okunmalıdır: engelleme kararlarının kural olarak URL bazlı verileceği söylendikten sonra cümle şöyle devam eder — “Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.” Site geneline yönelik engellemeyi hukuka uygun kılan şey işte bu istisnadır; genel bir yetki değildir ve sebep listesini genişletmez.

m.9/A daha da dar bir zeminde çalışır. Özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini ileri süren kişiye tanınmıştır, adres bilgisi (URL) ve hakkın hangi yönden ihlal edildiğine ilişkin açıklamayı arar ve kendi takvimini taşır: erişim sağlayıcılar tedbiri derhâl, en geç dört saat içinde yerine getirir; talep sahibi kararı yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkimliğine sunar; hâkim kırk sekiz saat içinde kararını açıklar, “aksi hâlde, erişimin engellenmesi tedbiri kendiliğinden kalkar.” Bir telif ihlalini özel hayat şikâyeti kılığına sokarak bu takvime ulaşmak mümkün değildir.

5651 sayılı Kanun’un hak sahibine yardım ettiği tek nokta usulîdir, esasa ilişkin değil. Aynı Kanun’un Ek m.4’ü, Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcısına, Türkiye’de yetkili en az bir kişiyi temsilci olarak belirleme ve bu kişinin iletişim bilgilerine internet sitesinde kolayca görülebilecek ve doğrudan erişilebilecek şekilde yer verme yükümlülüğü getirir; günlük erişim on milyonu aşıyorsa temsilcinin teknik, idari, hukuki ve mali yönden tam yetkili olması, tüzel kişi ise sosyal ağ sağlayıcısı tarafından sermaye şirketi şeklinde kurulmuş bir şube olması aranır. Bu, hak sahibine tebligat yapılabilecek bir Türkiye adresi verir; telife yeni bir hak yaratmaz. Zira aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki kırk sekiz saatlik cevap yükümlülüğü, açık lafzıyla m.9 ve m.9/A kapsamındaki içeriklere yönelik başvurulara bağlanmıştır. Maddede 2026 Nisan’ında kabul edilen değişiklikler 1 Kasım 2026’da yürürlüğe girecektir ve henüz birleştirilmiş metne işlenmemiştir.

Asıl Ağırlığı Hukuk Mahkemesi Taşıyor

Birkaç dosyanın kaldırılmasının ötesindeki her iş için sonucu belirleyen yer hukuk mahkemesidir ve 5846 sayılı Kanun hak sahibine alışılmadık ölçüde donanımlı bir alet çantası verir. m.66 tecavüzün ref’i davasını düzenler; tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcileri veya çalışanları tarafından işlenmişse dava işletme sahibine karşı da açılabilir ve madde açıkça şunu söyler: tecavüz edenin kusuru şart değildir. Aynı maddenin son fıkrası eser sahibine, tecavüzün ref’i ve men’i davalarını ikamet ettiği yerde açma imkânı tanır. m.69 korumayı öne taşır: henüz gerçekleşmemiş fakat gerçekleşmesi muhtemel tecavüz tehlikesiyle, devam veya tekrar ihtimalinin bulunduğu hâlleri kapsar.

İhtiyati tedbiri m.77 sağlar. Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin önlenmesi ya da bir emrivakinin bertaraf edilmesi için gerekli görülmesi ve ileri sürülen iddiaların kuvvetle muhtemel bulunması hâlinde hukuk mahkemesi, dava açılmasından önce veya sonra, diğer tarafa bir şeyin yapılmasını ya da yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılmasını veya açılmasını ve eserin çoğaltılmış nüshalarıyla bunları üretmeye yarayan kalıp ve benzeri araçların muhafaza altına alınmasını emredebilir. Kararda, emre aykırılığın 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m.343’teki cezaî sonuçları doğuracağı belirtilir. Nüshalar sınırdan geçiyorsa maddenin ikinci fıkrası, ithalat ve ihracatta 4458 sayılı Gümrük Kanunu m.57 hükümlerini devreye sokar.

Para talebi m.68’den gelir: izni alınmayan hak sahibi, sözleşme yapılmış olması hâlinde isteyebileceği bedelin veya Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir. Buradaki tavan ifadesi önemlidir; “en çok üç kat” bir üst sınırdır, kendiliğinden işleyen bir çarpan değildir ve esas bedeli mahkeme belirler. m.70 uyarınca manevi tazminat ayrıca istenebilir; mali haklara tecavüz hâlinde tazminat genel hükümlere göre talep edilir, yani orada kusur aranır. Hak sahibi ayrıca elde edilen kârın devrini isterse m.68 uyarınca talep edilen bedel indirilir. Görevli mahkeme, m.76/1’in 2016 değişikliğinden sonraki hâliyle, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m.156/1’de belirtilen mahkemelerdir: fikri ve sınai haklar hukuk ve ceza mahkemeleri, kurulmamış olan yerlerde asliye hukuk ve asliye ceza mahkemeleri. Aynı mahkeme yapısı fikri mülkiyet uyuşmazlıklarının tamamına yakınını taşır; sınai mülkiyet tarafında bu yükün bir bölümünün idareye aktarılmasını, yani marka iptalinin mahkemelerden çıkarılıp TÜRKPATENT’e bırakılmasını sınai mülkiyette idari iptal rejimi üzerine yazımız ele alıyor.

Telif ile Marka Arasındaki Eşik Farkı

Çevrimiçi bir pazaryerini izleyen hak sahibinin elinde çoğu zaman hem telif hem marka dosyası bulunur; ikisi eşikte farklı davranır.

Ceza Dosyası ve Ön Şartı

Esas itibarıyla sağlam şikâyetlerin takıldığı yer 5846 sayılı Kanun m.75’tir. m.71 ve m.72’deki suçlarda soruşturma ve kovuşturma şikâyete bağlıdır; hemen ardından gelen cümle bir evrak şartı koyar: şikâyetin geçerli sayılabilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermesi gerekir. Bunlar şikâyet süresi içinde verilmezse kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Hak zinciri bu nedenle şikâyetten sonra değil, şikâyetten önce toplanmalıdır. Sipariş üzerine veya çalışanlarca meydana getirilen eserlerde, özellikle de yazılımda, bu zincirin nasıl kurulacağı kaynak kod sahipliği ve fikri mülkiyet devri üzerine yazımızda ele alınmıştır.

Aynı madde savcıya iki araç verir. Suç konusu eşyaya elkoyma işlemleri Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre yürütülür. Ayrıca savcı, gerekli görürse hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir — ama bir sonraki cümle bu yetkiyi denetler: bu karar yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulur ve hâkim tarafından yirmi dört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır. Böyle bir karara dayanan hak sahibinin takip etmesi gereken şey yalnızca karar değil, onayıdır.

m.71 ayrıca kaldırma usulünün cezaî karşılığını taşır. Ek 4 üncü maddenin birinci fıkrasında geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile bu Kanun’da tanınmış hakları ihlal etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Üç günlük talebin arkasında duran yaptırım budur; talebin bir dilekçe titizliğiyle belgelenmesinin nedeni de budur.

Gerçek Bir Şikâyetin Sıralaması

Sonucu çoğu zaman işlem sırası belirler. Önce delil sabitlenir: her adresin zaman damgalı görüntüsü, hukuka uygun biçimde elde edilebiliyorsa dosyanın kendisi, barındırma ve alan adı kayıtları. Ardından hak zinciri toplanır; çünkü hem m.75’teki savcılık dosyası hem m.77’deki kuvvetle muhtemel olma ölçütü buna dayanır. Sonra Ek Madde 4 kapsamındaki üç günlük talep gönderilir ve süre takvime işlenir. İçerik kalkarsa dosya hem tamamlanmış hem düşük maliyetli olur. Kalkmazsa savcılık başvurusu ile hukuk davası ardışık olarak değil, paralel olarak hazırlanır; zira m.77’deki ihtiyati tedbir dava açılmadan önce de istenebilir ve ticari kaybı fiilen durduran tedbir genellikle budur. İhlal arızî değil de sistematikse, iş tek tek ihbarlar dizisi olarak değil bir program olarak yürütülür; telif hakları ve korsanla mücadele ile daha geniş fikri mülkiyet çalışması bu mantıkla kurgulanır.

Rakamlara ilişkin bir uyarıyla bitirmek gerekir. 5651 sayılı Kanun’daki idari para cezaları — yükümlülüklerini yerine getirmeyen yer sağlayıcılar için öngörülen aralık ve Ek m.4’teki kademeli yaptırımlar dâhil — kanun metnindeki nominal tutarlardır. Bu tutarlar her yıl yeniden değerleme oranına göre güncellenir; belirli bir yılda uygulanacak rakam, kanunun basılı metninden değil, o yıla ilişkin tebliğden alınmalıdır.