Ticaret Unvanı Marka Koruması Vermez: TTK m. 39-52 ile SMK m. 7/3-e Arasındaki Fark

İki sicil farklı soruları cevaplar; birincisinin ikincisini kapsadığını varsayan şirket, kendi tescilli unvanının mahkeme kararıyla terkin edildiğini görebilir. Bu yazı her iki rejimin ne verdiğini, nerede çakıştıklarını ve iki tescilin hangi sırayla yapılması gerektiğini anlatıyor.

Ticaret siciline tescil size bir ticaret unvanı verir ve ticaret unvanı gerçek bir haktır — ama marka değildir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 7/1 bunu tereddüde yer bırakmadan söyler: bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Kastedilen tescil, Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) nezdindeki marka tescilidir; ticaret siciline yapılan kayıt değildir.

Bunun pratik sonucu iki yönlüdür. Yalnızca ticaret sicili kaydı bulunan bir şirket, aynı isimle satış yapan rakibini durduramaz; ve yalnızca ticaret sicili kaydı bulunan bir şirket, bu kayıt bir başkasının önceki tarihli markasıyla çakışıyorsa kendi unvanının sicilden terkinine mahkûm olabilir. Cümlenin ikinci yarısı kurucuları şaşırtan kısımdır ve dayanağı 6769 sayılı Kanun m. 7/3-e ile m. 29/1-a’dır.

İki Sicil, İki Ayrı Soru

İki sistem çoğu zaman paralel iki yol gibi anlatılır. Değildir. Farklı soruları cevaplarlar, farklı makamlarca tutulurlar ve her biri büyük ölçüde diğerine kördür.

Uyuşmazlıkların çoğunu belirleyen satır beşincisidir. 6102 sayılı Kanun m. 45, sicile, bir unvanı Türkiye’de daha önce tescil edilmiş başka bir unvandan ayırt etmek gerekiyorsa ek yapılmasını emreder. Marka sicilinden söz etmez. Dolayısıyla unvanınızın kabul edilmiş olması, başka bir şirketin unvanıyla çakışmadığının göstergesidir. Markalara karşı yapılmış bir temizlik araştırması değildir ve hiçbir zaman öyle okunmamalıdır.

TTK m. 39-52 Size Gerçekte Ne Veriyor?

6102 sayılı Kanun’un ticaret unvanına ayrılan bölümü büyük ölçüde bir yükümlülükler bölümüdür; sonunda kısa bir talepler listesi bulunur.

m. 39/1 her taciri, ticari işletmesine ilişkin işlemleri ticaret unvanıyla yapmaya ve işletmesiyle ilgili senetlerle diğer belgeleri bu unvan altında imzalamaya zorunlu tutar; aynı madde tescil edilen unvanın işletmenin görülebilir yerine okunaklı biçimde yazılmasını, ticari mektup ve belgelerde sicil numarası, unvan, merkez ve varsa internet sitesi adresinin gösterilmesini arar. m. 40/1 süreyi koyar: ticari işletmenin açıldığı günden itibaren on beş gün içinde, işletme ve seçilen unvan, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirilir.

Unvanı seçme serbestisi göründüğünden dardır. m. 43, anonim, limited ve kooperatif şirketlerin ticaret unvanlarını serbestçe seçebileceğini söyler; ancak bunu iki şarta bağlar — işletme konusu gösterilecek ve m. 46 hükmü saklı kalacaktır. Ayrıca unvanda “anonim şirket”, “limited şirket” veya “kooperatif” kelimelerinin bulunması zorunludur. m. 46 ise, tacirin kimliği, işletmesinin genişliği, önemi ve finansal durumu hakkında üçüncü kişilerde yanlış bir görüşün oluşmasına sebep olacak nitelikteki, gerçeğe ve kamu düzenine aykırı ekleri yasaklar; “Türk”, “Türkiye”, “Cumhuriyet” ve “Millî” kelimeleri bir ticaret unvanına ancak Cumhurbaşkanı kararıyla konulabilir.

İki özellik daha ticaret unvanını bir marka varlığından ayırır. m. 49/1 uyarınca unvan işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemez; işletmenin devri ise aksi açıkça kabul edilmedikçe unvanın da devri sonucunu doğurur. m. 51 bölüme yaptırım ekler: 39 ilâ 45 ile 48. maddeleri ihlal edenler idari para cezasıyla cezalandırılır — cezanın tutarı her yıl Ticaret Bakanlığı tebliğiyle Resmî Gazete’de yeniden belirlendiğinden güncel rakam için ilgili yılın tebliğine bakılmalıdır — buna karşılık m. 46’nın ihlali veya m. 49’a aykırı unvan devri üç aydan iki yıla kadar hapis ya da adli para cezasını gerektirir.

m. 52 ise bölümün kılıcıdır. Ticaret unvanının ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması hâlinde hak sahibi bunun tespitini ve yasaklanmasını; haksız kullanılan unvan tescil edilmişse kanuna uygun şekilde değiştirilmesini veya silinmesini; tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını; gerektiğinde araçların ve ilgili malların imhasını; zarar varsa kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminatı isteyebilir. Mahkeme, maddi tazminat olarak mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına da hükmedebilir. m. 52/2 uyarınca kazanan taraf, kararın gazetede ilanını, giderleri aleyhine hüküm verilenden alınmak üzere isteyebilir.

Eşiği dikkatle okumak gerekir. m. 52 salt benzerlikle işlemez; davacının ticari dürüstlüğe aykırılık düzeyine ulaşması gerekir. Bu, marka sahibinin elindeki tecavüz iddiasına göre kurulması belirgin biçimde daha zor bir davadır. Aynı şirket isminin, hak ararken zayıf, savunma yaparken kırılgan bir konum yaratmasının sebebi de budur.

Ticaret Unvanı Neden Marka Davasına Cevap Değildir

6769 sayılı Kanun bu meseleyi yoruma bırakmaz, doğrudan düzenler. m. 7/2 marka sahibine işaretin izinsiz kullanımını önleme hakkı verir; m. 7/3 ise işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde bu fıkra uyarınca yasaklanabilecek durumları sayar. (e) bendi işaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılmasıdır. Aynı fıkranın (d) bendi, kullanan kişinin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla, işaretin alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ve benzeri biçimlerde internette kullanılmasını kapsar. Devreyi kapatan hüküm m. 29/1-a’dır: markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde marka sahibinin izni olmaksızın kullanmak tecavüzdür.

Davalıların en sık başvurduğu savunma ise onlara açık değildir. m. 7/5 marka sahibinin, üçüncü kişilerin dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içindeki bazı kullanımlarını engellemesini önler; ancak (a) bendi yalnızca gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesiyle sınırlıdır. Bir şirket, önceki tarihli markayla çakışan tüzel kişi unvanını kullanmayı sürdürmek için bu bende dayanamaz ve 6769 sayılı Kanun’un hiçbir hükmü ticaret sicili kaydını tecavüz iddiasına karşı bir savunma olarak saymaz. m. 155 komşu noktayı sınai mülkiyet hakları bakımından kurar: marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan ya da başvuru tarihine sahip hak sahibinin açtığı tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez.

Davalının elindeki gerçek savunma başka yerdedir. m. 29/2, kullanmama def’inin tecavüz davalarında da ileri sürülebileceğini kabul eder ve m. 19/2’ye yollama yapar; buna göre beş yıllık sürenin değerlendirilmesinde dava tarihi esas alınır. Yani unvanı hedef alınan taraf, karşı tarafın markasını dava konusu mal veya hizmetlerde gerçekten kullanıp kullanmadığını sorgulayabilir. Savunma, ticaret sicilindeki kayda değil, karşı tarafın kendi markasının durumuna dayanır — kurulacak dosyanın yönü de baştan budur.

Hizmet işletmelerinde bu hükümlerin kapsamı genişler. m. 7/3, ticaret unvanı olarak kullanımın (e) yanında işaret altında hizmet sunulmasını (b) ve işaretin iş evrakı ile reklamlarda kullanılmasını (ç) da ayrı ayrı sayar; unvanın ticaret siciline tescil edildiği şekilde kullanılması için bir istisna öngörmez. Aynı hizmet sektöründe faaliyet gösteren davalı, önceki tarihli tescilli markayla aynı ibareyi taşıyan unvanını tabelada, fiyat listesinde, katalogda, reklam afişinde, servis aracında ve personel kıyafetinde kullanıyorsa, bu kullanımların m. 7/2 kapsamına girip girmediğini, yani aynı işaretin aynı hizmetlerde kullanımı (a) ya da benzerlik nedeniyle karıştırılma ihtimali (b) bulunup bulunmadığını mahkeme somut olayda değerlendirir. Tecavüz tespit edilirse hak sahibi m. 149/1 uyarınca tecavüz fiillerinin durdurulmasını ve tecavüzün kaldırılmasını, aynı fıkranın (g) bendi uyarınca da kesinleşmiş kararın ilanını isteyebilir; tecavüz unvanın kendisinden doğuyorsa bu talep, ihlale konu ibarenin ticaret unvanından çıkarılması biçiminde ileri sürülebilir. Böylece ticaret sicili, bir marka tespitinin sonucu olarak düzeltilebilir.

Ticaret Unvanının Marka Sistemi İçindeki Kılıç Yönü

İlişki tek yönlü değildir. 6769 sayılı Kanun m. 6/6, tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde başvurunun hak sahibinin itirazı üzerine reddedileceğini düzenler. İşaret başvuru veya varsa rüçhan tarihinden önce ticaret sırasında kullanılıyorduysa, m. 6/3 tescilsiz bir marka ya da ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret üzerinde elde edilmiş hakka dayanan ikinci bir sebep verir.

Her iki sebep de aynı mimariye sahiptir ve yabancı hak sahiplerini yakalayan şey esas değil, bu mimaridir. Bunlar nispi ret sebepleridir: TÜRKPATENT bunları kendiliğinden ileri sürmez. İtirazla ileri sürülmeleri gerekir ve m. 18/1 başvurunun Bültende yayımından itibaren iki ay tanır; itirazın gerekçesi ile ücreti de aynı süre içinde tamamlanmalıdır. Süre kaçırılırsa m. 25/1 aynı 6. madde sebeplerine dayalı hükümsüzlük davası yolunu açık tutar, ancak bu daha yavaş ve daha ağır bir yoldur.

Gecikmenin bedeli iki yönde farklıdır ve bu fark akılda tutulmaya değer. Sonraki tarihli tescilli bir markaya karşı m. 25/6 kesin bir kural koyar: sonraki tarihli markanın kullanıldığını bilen veya bilmesi gereken ve birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalan marka sahibi, sonraki tescil kötüniyetli olmadıkça markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez. Ticaret unvanına karşı ise kanuni bir karşılığı yoktur. 6102 sayılı Kanun’un ticaret unvanı hükümleri (m. 39-52) sessiz kalma yoluyla hak kaybını hiç düzenlemez; böyle bir savunmanın dayanağı ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 2’deki dürüstlük kuralı ve hakkın açıkça kötüye kullanılması yasağı olabilir. Kanun kesin bir süre vermez; mahkeme önceki hak sahibinin kullanımı öğrendikten sonra ne yaptığını somut olayda inceler.

İki Rejimin Uygulamada Çakıştığı Hâller

Dosyaların çoğu tanınabilir birkaç kalıptan birine oturur ve kalıp, tartışmanın içeriğinden önce mercii belirler.

Mercii sorusu tabloda göründüğünden daha somuttur. 6769 sayılı Kanun m. 156/1 uyarınca bu Kanunda öngörülen davalarda görevli mahkeme fikrî ve sınaî haklar hukuk mahkemesidir; bu mahkemenin kurulmadığı yerlerde davaya asliye hukuk mahkemesi bakar. Hak sahibinin üçüncü kişilere karşı açacağı davalarda yetkili mahkeme ise m. 156/3’e göre davacının yerleşim yeri ya da hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut etkilerinin görüldüğü yer mahkemesidir; bu, unvanını Türkiye genelinde kullanan bir davalıya karşı davacıya birden fazla seçenek bırakır. Zamanaşımında m. 157 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine yollama yapar.

Ticaret unvanına dayalı m. 52 davasının yeri farklıdır. 6102 sayılı Kanun m. 4/1-a, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu Kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarını ticari dava sayar; m. 5/1 ise, aksine hüküm bulunmadıkça ve dava olunan şeyin değerine bakılmaksızın tüm ticari davalarda asliye ticaret mahkemesini görevli kılar. m. 5/4 bir esneklik getirir: asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yargı çevresinde görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez, asliye hukuk mahkemesi davaya devam eder. Bir noktanın dava açılmadan önce görülmesi gerekir: m. 5/A, ticari davalardan konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında arabulucuya başvurulmuş olmasını dava şartı sayar. Yani m. 52 kapsamındaki maddi ve manevi tazminat talebi doğrudan dava edilemez; buna karşılık tespit, yasaklama ve tescilli unvanın terkini talepleri bir miktar para talebi değildir. Aynı olaydan doğan taleplerin iki ayrı mahkemede ve farklı ön koşullarla görülebilmesi, dosyanın en başında hangi hakka dayanılacağının kararlaştırılmasını gerektirir.

Bu satırlardan ikisi çoğu zaman birlikte gelir. Marka iddiasıyla başlayan bir marka uyuşmazlığı genellikle ticaret sicilinde bir sonuçla biter; ticaret sicilinde başlayan bir uyuşmazlık ise genellikle markayı kimin önce tescil ettirdiği sorusuna döner. Markanın yerel iş ortağı tarafından kendi adına tescil ettirildiği hâl ayrı bir sorundur ve distribütörün markayı kendi adına tescil ettirmesi hakkındaki yazımızda ele alınmıştır.

Sorunu Baştan Önleyen Sıralama

İşlemlerin sırası, tek tek işlemlerin inceliğinden daha çok belirleyicidir.

İsim kesinleşmeden her iki sicili birden araştırın. Yalnızca ticaret sicilinde yapılan bir sorgu, m. 45’in sorduğu soruyu cevaplar. İlgili sınıflarda yapılan bir marka araştırması ise ileride gerçekten dava konusu olacak soruyu cevaplar. İsim hâlâ bir belgeden ibaretken ikisini birden yapmanın maliyeti düşüktür; kuruluştan sonra yapıldığında ise bir araştırma sonucu, yeniden markalaşma bütçesine dönüşür.

Araştırma önceki tarihli aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer bir marka çıkarırsa yol her zaman kapanmaz. m. 5/1-ç aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetlerde önceki markayla aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretleri mutlak ret sebebi sayar; ancak m. 5/3, önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça muvafakat ettiğini gösteren noter onaylı belgenin Kuruma sunulması hâlinde başvurunun bu bent gereğince reddedilemeyeceğini düzenler. Muvafakatname her dosyada elde edilebilir bir belge değildir; fakat isim ticari olarak vazgeçilmezse müzakere edilebilir bir seçenek olarak masada durur.

Marka başvurusunu erken yapın ve gerçekten satacağınız mal veya hizmetler için yapın. 6769 sayılı Kanun kapsamındaki koruma tescille doğar ve sicil ilk başvuran ilkesine göre işler; dolayısıyla asıl varlık başvuru tarihidir. Başvuru yolu, sınıf listesinin kurulması ve Madrid alternatifi yabancı marka sahipleri için Türkiye’de marka tescili rehberimizde anlatılmıştır. Hiçbir planınızın bulunmadığı sınıfları kapsama eklemek isteğine direnin: m. 9/1 kullanılmayan kapsamı beş yılın sonunda iptal riskine açık bırakır.

İki kayıt varlığını sürdürdüğü sürece hizada tutulmalıdır. Ticaret unvanı ile marka, aralarındaki ilişki belgelenmiş kişilerde bulunmalıdır; bu, özellikle yerel bir bağlı şirketin kurulduğu ama markanın ana şirkete ait olduğu grup yapılarında önem taşır. Bu uyumsuzluğu yaratan ya da önleyen kuruluş aşaması kararları Türkiye’de yabancı olarak şirket kurmaya ilişkin rehberimizde ele alınmakta ve şirket kuruluşu çalışmasının bir parçası olarak yürütülmektedir. Bülteni izleyin ki m. 18/1’deki iki aylık süre bir keşif değil, takvimde duran bir kayıt olsun; unvan ile marka arasında çakışma iddia eden herhangi bir yazıyı da geldiği anda marka hukuku meselesi olarak değerlendirin, çünkü ilk yazışmada verilen cevap sonradan karşınıza çıkarılır. Sınıflar, yenilemeler, devirler ve hak icrası politikası gibi daha geniş portföy soruları ise kuruluş dosyasına değil, süregiden fikri mülkiyet bakımına aittir.

Bunların hiçbiri ticaret sicili kaydını önemsiz kılmaz. Kayıt zorunludur, kendi yaptırımlarını taşır ve m. 52 ona bir dava hakkı verir. Ne var ki bu kayıt “bu tacir kimdir?” sorusunu cevaplar; “bu marka kimindir?” sorusunu değil. İkinci soruyu yalnızca tek bir sicil cevaplar ve Türkiye’de o sicil TÜRKPATENT’tedir.