Lex Lata ve Lex Ferenda Nedir? Terimlerin Anlamı ve Türk Ticari Uyuşmazlıklarında Ayrımın Önemi

Ayrım akademik görünse de Türk hukukuna tabi ticari bir uyuşmazlıkta hâkimin hangi kuralları uygulamak zorunda olduğunu, bekleyen bir kanun teklifinin veya Anayasa Mahkemesine yapılan bir başvurunun neyi değiştirip neyi değiştiremeyeceğini ve “daha iyi kural” yönündeki görüşlerin nasıl kurulması gerektiğini belirler. Bu rehber iki terimi açıklıyor ve çizginin Anayasa, Türk Medeni Kanunu ile Borçlar Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Türk Ceza Kanunu'nun geçiş kurallarına göre nereden geçtiğini gösteriyor.

İki Latince terim, tek pratik soru

Lex lata, belirli bir tarihte yürürlükte olan hukuktur: kanunlar, yönetmelikler ve bağlayıcı diğer kurallar. Lex ferenda ise olması gereken ya da ileride olabilecek hukuktur: reform önerileri, kanun teklifleri, hukuk literatüründeki öneriler ve mevcut bir kuralın adil olmadığı ya da eskidiği yönündeki görüşler. İki ifade de Latincedir; kelime anlamıyla “konulmuş hukuk” ve “konulacak hukuk” demektir.

Hukukçular bu ikiliyi, kimi zaman adını anmadan kullanır. Bir sözleşme kaleme alınırken lex lata ile çalışılır. Müvekkil, duyurulan bir reformun alacağını kurtarıp kurtarmayacağını sorduğunda dürüst cevap, hukukun bugün ne dediğini yarın ne diyebileceğinden ayırır. Bir kanun hükmünün kanun koyucunun da isteyeceği biçimde okunması gerektiği savunulduğunda, bu savunma iki kavramın sınırında durur.

Ayrım, paranın söz konusu olduğu ve zamanın dar olduğu yerde en çok önem taşır: tahsil edilmesi gereken bir ticari alacak, Türkiye’de tenfizi istenen bir yabancı mahkeme kararı veya hakem kararı, bir dolandırıcılık şikâyeti, sağlık turizminde bir malpraktis talebi ya da bir ortaklık uyuşmazlığı. Bunların her birinde ilk hukuki soru ideal kuralın ne olduğu değil, bugün mahkemeyi hangi kuralın bağladığı ve yıllar önce gerçekleşmiş olaylara o kuralın hangi hâlinin uygulanacağıdır.

Bu rehber iki terimi açıklıyor ve Türk hukukunun aradaki çizgiyi beş noktada nasıl çektiğini gösteriyor: hâkimin görevi, bir teklifin kanunlaşması, Türk Medeni Kanunu’na göre boşluk doldurma, zaman bakımından geçiş kuralları ve Anayasa Mahkemesi kararlarının etkisi.

Türk hukukunda lex lata: hâkimi ne bağlar

Başlangıç noktası Anayasadır. Anayasanın 138. maddesinin birinci fıkrasına göre hâkimler görevlerinde bağımsızdır ve Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Aynı maddenin ikinci fıkrası, hiçbir organ, makam, merci veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceğini, genelge gönderemeyeceğini, tavsiye ve telkinde bulunamayacağını ekler.

Ticari bir müvekkil için bundan iki sonuç çıkar.

1. Mahkemenin ölçütü yürürlükteki hukuktur. Hâkim, bir kural daha adil ya da daha çağdaş olduğu için onu uygulamakta serbest değildir. Daha iyi kurala ilişkin görüşler önemsiz değildir; ancak mevcut metne, metnin amacına ya da metindeki bir boşluğa dayandırılmaları gerekir.
2. Politika açıklamaları hukuk değildir. Bakanlık duyuruları, görüşe açılan yönetmelik taslakları ve ileride yapılacak reformlara ilişkin siyasi açıklamalar mahkemelere talimat vermez. Anayasanın 138. maddesinin dördüncü fıkrasına göre durum tersinedir: yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır.

Türk Medeni Kanunu (TMK) aynı ilkeyi özel hukuk için ifade eder. TMK m. 1/1’e göre kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. “Sözüyle ve özüyle” ifadesi önemlidir: yürürlükteki hukuk yalnızca metnin lafzı değil, o metnin taşıdığı anlamdır da. Ticari bir davadaki tartışma da önce burada, lex lata’nın içinde yapılır: mevcut sözler ve amaçları neyi gerektirir?

Lex ferendadan lex lataya: bir kural nasıl yürürlüğe girer

Bir reform önerisi bağlayıcı hukuka ancak anayasal süreçten geçerek dönüşür. Anayasanın 88. maddesinin birinci fıkrasına göre kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir; ikinci fıkraya göre kanun tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir.

Meclis bir kanunu kabul ettikten sonra Cumhurbaşkanı onu on beş gün içinde yayımlar (Anayasa m. 89/1). Cumhurbaşkanı, yayımlanmasını kısmen veya tamamen uygun bulmadığı kanunları aynı süre içinde, gösterdiği gerekçeyle birlikte bir daha görüşülmek üzere Meclise geri gönderir; bütçe kanunları bu hükme tabi değildir (m. 89/2). Meclis geri gönderilen kanunu üye tamsayısının salt çoğunluğuyla aynen kabul ederse kanun Cumhurbaşkanınca yayımlanır (m. 89/3).

Uyuşmazlığın tarafı için bu sıralamanın anlamı basittir: kanun kabul edilip yayımlanıncaya ve yürürlüğe girinceye kadar lex ferendadır. Bir süreyi uzatacak bir teklif, mevcut hukuka göre zamanaşımına uğramak üzere olan bir talebi kurtarmaz. Bir usulü sadeleştirecek bir yönetmelik taslağı, tarafı mevcut usule uyma yükümlülüğünden kurtarmaz. Davayı, bekleyen bir reformun kabul edileceği ve beklenen biçimde kabul edileceği varsayımına göre planlamak, müvekkilin üstlenecekse ancak bilerek üstlenebileceği bir risktir.

Kanundaki boşluk: hâkim kanun koyucu gibi karar verdiğinde

Özel hukukta lex ferendanın mahkeme salonuna girebildiği, kanunla tanınmış bir kapı vardır. TMK m. 1/2’ye göre kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. TMK m. 1/3’e göre hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.

Bu dar bir kapıdır ve belirli bir sırayla açılır:

1. önce kanun, sözüyle ve özüyle (TMK m. 1/1);
2. kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa örf ve âdet hukuku (TMK m. 1/2);
3. ancak bundan sonra, hâkimin kendisi kanun koyucu olsaydı koyacağı kural (TMK m. 1/2).

Dava tarafı açısından bunun anlamı şudur: lex ferendaya dayanan bir görüş, gerçek bir boşluğa ilişkin olarak sunulduğunda en güçlüdür; olaylar uygulanabilir hiçbir hükmün kapsamına girmez ve önerilen kural, bilimsel görüşler ve yargı kararlarıyla desteklenen, makul bir kanun koyucunun benimseyeceği kuraldır. Uygulanabilir bir hükmün, daha iyisi düşünülebildiği için bir kenara bırakılmasını istediğinde ise en zayıftır.

Benzer bir sınır Anayasa Mahkemesinin kendisi için de geçerlidir. Anayasa Mahkemesi bir kanunun tamamını veya bir hükmünü iptal ederken kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez (Anayasa m. 153/3). İptalin bıraktığı boşluğu doldurmak Meclisin işidir.

Zaman ve hukuk: eski olaylara hangi metin uygulanır

Ticari bir uyuşmazlık, duruşmadan yıllar önce gerçekleşmiş olaylarla ilgili olabilir ve hukuk bu arada değişmiş olabilir. Türk hukuku “hangi metin uygulanır?” sorusunu alana göre farklı cevaplar. Aşağıdaki tablo bu rehberde ele alınan kuralları özetler.

Sözleşmeler: 6101 sayılı Kanun

Yürürlükteki Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) önceki kanunun yerini almıştır; geçişi ayrı bir kanun, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun düzenler. Bu Kanunun 1. maddesine göre Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

2. madde, yeni Kanunun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları için bir istisna getirir: bu kurallar, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır. 5. maddenin birinci fıkrası süreleri düzenler: Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam eder; ancak bu sürelerin henüz dolmamış kısmı Türk Borçlar Kanunu’nda öngörülen süreden uzunsa, süre yürürlükten başlayarak Türk Borçlar Kanunu’nda öngörülen sürenin geçmesiyle dolmuş olur. 7. madde ise yeni Kanunun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesinin görülmekte olan davalarda da uygulanacağını öngörür.

6101 sayılı Kanunun yapısı, ticari bir ilişkide herhangi bir kanun değişikliğini düşünmek için de yararlı bir modeldir: uzun süreli bir sözleşmenin kurulması bir kanuna, sonradan gerçekleşen temerrüt ise başka bir kanuna tabi olabilir.

Usul: derhâl uygulama

Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK, 6100 sayılı Kanun) farklı bir yol izler. HMK m. 448/1’e göre bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır. Yeni bir usul kuralı, görülmekte olan bir davada bundan sonraki adımları yönetir; ancak eski kurala göre geçerli biçimde tamamlanmış bir işlemi geri almaz.

Ceza hukuku: failin lehine olan kanun

Ticari bir uyuşmazlığın ceza boyutu da varsa, örneğin dolandırıcılık ya da güveni kötüye kullanma şikâyeti söz konusuysa, Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrası ile Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 7. maddesi devreye girer. Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. TCK m. 7/1’e göre işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz; böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur (TCK m. 7/2). TCK m. 7/3’e göre hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç, infaz rejimine ilişkin hükümler derhal uygulanır.

Anayasaya aykırılık: taraf yürürlükteki hukuka itiraz ettiğinde

Müvekkilin tutumu bazen hukukun ileride değişmesi gerektiği değil, yürürlükteki hükmün Anayasaya aykırı olduğudur. Türk hukuku bunun için görülmekte olan dava içinde bir yol öngörür.

Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrasına göre bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme iddiayı ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır (m. 152/2). Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar; bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır; ancak Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır (m. 152/3). Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz (m. 152/4).

Anayasa Mahkemesi bir hükmü iptal ederse sonuçları 153. madde belirler:

• Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir ve iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz;
• iptal edilen kanun veya hüküm, iptal kararının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar; Mahkeme iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir ve bu tarih kararın yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez;
• iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda Meclis, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar;
• iptal kararları geriye yürümez;
• kararlar Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.

Buradan çıkan ders şudur: Anayasaya aykırılık itirazı, zamanlaması kanunla belirlenmiş bir araçtır. Henüz açık olan bir davanın sonucunu değiştirebilir; iptal geriye yürümediği için karara bağlanmış bir işi yeniden açmaz.

Ayrımı ticari bir uyuşmazlıkta kullanmak

Türkiye’de menfaati bulunan yabancı şirketler ve kişiler için lex lata ile lex ferendayı birbirinden ayrı tutmak birkaç çalışma kuralına götürür.

1. Önce olayların tarihini belirleyin. Bir kuralın içeriğini tartışmadan önce sözleşmenin ne zaman kurulduğunu, temerrüdün ne zaman gerçekleştiğini, sürenin ne zaman işlemeye başladığını ve ileri sürülen suçun ne zaman işlendiğini tespit edin. Yukarıdaki geçiş kuralları bu tarihlerin her birine farklı sonuçlar bağlar.
2. Yürürlükteki hükmü, değişiklikleriyle birlikte bütünüyle okuyun. Kanunlar zaman içinde değiştirilebilir; olayların gerçekleştiği tarihteki metin bugünkünden farklı olabilir. Kanunun güncel metni ve dipnotları, her değişikliğin ne zaman yürürlüğe girdiğini ve bir hükmün iptal edilip edilmediğini gösterir.
3. Reform önerilerini savunma değil, bilgi olarak görün. Bekleyen bir teklif hukukun nereye gittiğine işaret edebilir; ancak mevcut hukuktaki süreler ve usul yükümlülükleri, teklifin hiç kabul edilmeyebileceği varsayımıyla yerine getirilmelidir.
4. “Daha iyi kural” görüşlerini yorum ya da boşluk doldurma olarak kurun. Lex lata içinde kanun sözüyle ve özüyle uygulanır (TMK m. 1/1); hâkimin kanun koyucu olsaydı koyacağı kural ise ancak uygulanabilir bir hüküm yoksa gündeme gelir (TMK m. 1/2).
5. Anayasaya aykırılık itirazını erken ileri sürün. Bu itiraz bir davayı ancak dava görülmekteyken etkileyebilir; ilk derece mahkemesinin Anayasa Mahkemesi kararıyla bağlı olması için kararın, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelmesi gerekir (Anayasa m. 152/3).

Lex Lata adını bu ayrımdan alır: çalışmamız yürürlükteki hukuktan başlar. Büromuz hakkında daha fazlası için hakkımızda sayfasına, ticari alacakların tahsiline nasıl yaklaştığımız için haciz ihbarnamesi ve üçüncü kişideki alacağın haczi rehberimize bakabilirsiniz.