Türkiye'de yabancı çalıştıran işverenlere kesilen cezaların çoğu, bilerek izinsiz işçi çalıştırmaktan değil, on beş gün içinde yapılması gereken bir bildirimin yapılmamasından ya da bordronun iznin dayandığı beyandan sessizce uzaklaşmasından doğar.
Türkiye’de bir şirket yabancı uyruklu bir kişiyi çalıştırıyorsa, uyum yükü işçinin değil şirketin üzerindedir. 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu, başka bir kanun ya da Türkiye’nin taraf olduğu bir anlaşma aksini öngörmedikçe yabancıların çalışma izni olmaksızın çalışmasını ve çalıştırılmasını yasaklar (m.6), işvereni çalışmanın başlaması ve sona ermesi ile iznin iptalini gerektirecek hâlleri on beş gün içinde Bakanlığa bildirmekle yükümlü tutar (m.22) ve her bir yabancı için ayrı ayrı uygulanan, fiilin tekrarında bir kat artırılan idari para cezaları öngörür (m.23).
Bu çerçevenin pratikte ürettiği sonuç, başlıktan anlaşıldığı kadar açık değildir. İşverenlere kesilen cezaların çok azı, birini bilerek izinsiz çalıştırma kararından doğar. Cezaların büyük bölümü, usulüne uygun alınmış bir iznin zamanla fiilî durumla örtüşmez hâle gelmesinden çıkar: beyan edilen ücretin altına inen bir bordro, kimsenin bildirmediği bir şube değişikliği, hiç bildirilmemiş bir ücretsiz izin dönemi, bordro kaydını kapatan ama izni kapatmayan bir istifa. Bunların her biri ayrı ayrı cezalandırılabilir bir olaydır ve her biri, yıllar sonra, işverenin kendi ürettiği kayıtlardan tespit edilebilir.
Yükümlülük Kimin Üzerinde
- madde bildirim yükümlülüğünü “yabancı çalıştıran işverenler”e, ayrıca süresiz veya bağımsız çalışma izni bulunan yabancıların kendilerine bağlar. 23. madde ise cezaları “işveren veya işveren vekili”ne bağlar. İki ifade de sözleşmeyi kimin imzaladığına göre tanımlanmadığı için, grup şirketi, müşteri sahasında çalışma, personel temini ya da bordro hizmeti içeren her yapıda ilk sorulacak soru, hukuken işverenin kim olduğudur. Bu sorunun işe başlamadan önce cevaplanması gerekir; çünkü ceza, her bir yabancı için, o rolün sahibi çıkan tüzel kişiye kesilir.
Çalışma izni, Türkiye’de çalışmak için verilmiş genel bir ruhsat değildir. 10. madde, ilk başvuruda en çok bir yıl süreyle ve belirli bir işyerinde veya aynı işkolundaki işyerlerinde belirli bir işte çalışmak şartıyla izin verildiğini düzenler. Uzatma başvurularında süre ilk uzatmada en çok iki, sonraki uzatmalarda en çok üç yıldır ve bu süre aynı işverene bağlıdır; farklı bir işveren yanında çalışmak üzere yapılan başvuru yeniden ilk başvuru sayılır. Bu sayfa, iznin nasıl alındığıyla değil, alındıktan sonra ne olduğuyla ilgilidir.
Ayrım bir noktada daha önem taşır. 21. madde, çalışma izni veya muafiyeti başvurusunun reddi ile düzenlenen belgelerin iptali kararlarının yabancı çalıştıran işverene tebliğ edileceğini; Bakanlığın bu Kanun kapsamında verdiği kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Bakanlığa itiraz edilebileceğini ve itirazın reddi hâlinde idari yargı yoluna başvurulabileceğini düzenler. İdari para cezası ise 23. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca Bakanlıkça değil, Çalışma ve İş Kurumu il müdürü tarafından uygulanır; cezaya karşı izlenecek yol aşağıda ayrıca ele alınmaktadır. Buna ek olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesi, işyeri kuran, devreden, çalışma konusunu kısmen veya tamamen değiştiren ya da işyerini kapatan işverene, işyerine ve çalıştırılan işçi sayısına ilişkin bilgileri bir ay içinde bölge müdürlüğüne bildirme yükümlülüğü getirir; yabancı istihdamına özgü olmayan bu bildirim, çoğu zaman aynı yapısal değişiklikle birlikte doğar.
On Beş Günlük Bildirim Yükümlülüğü
- madde üç olay sayar ve bunlar alternatif değil, birbirinin üzerine eklenen olaylardır: izin ya da muafiyet kapsamındaki çalışmanın başlaması, sona ermesi ve iptali gerektirecek hâller. Uluslararası İşgücü Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin (Resmî Gazete, 2 Şubat 2022) 61. maddesi buna, Yönetmelikte bildirim yükümlülüğü getirilen diğer hususların kendi süreleri içinde bildirileceğini, bildirimlerin elektronik sistem üzerinden yapılacağını ve yükümlülüğün ihlali hâlinde Kanunun bildirime ilişkin yaptırımlarının işverene uygulanacağını ekler.
Aynı madde rejimdeki tek gerçek kolaylığı da içerir: izin sahibi için Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işe giriş bildirimi ile izin bitiş tarihli işten çıkış bildirimi Genel Müdürlüğe yapılmış sayılır, bu iki olay için ikinci bir bildirim aranmaz. Üç aya kadar düzenlenen çalışma izni muafiyetleri ise bildirim yükümlülüğünün tamamen dışındadır. Bu iki istisnanın dışında kalan her olayın kendi bildirimi gerekir — ve işvereni asıl yakalayan, üçüncü olaydır: “iptali gerektirecek hâller” ifadesi, çoğu işverenin hiç okumadığı bir listeye işaret eder.
Kolaylığın sınırı da aynı maddede çizilidir. Sosyal güvenlik yükümlülüğünden muaf tutulan yabancılar bakımından bildirimin yine Genel Müdürlüğe yapılması gerekir; SGK üzerinden ilerleyen kısayol bu grupta işlemez. 25. maddenin üçüncü fıkrası ise farklı bir sürtünme noktasını çözer: izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile iznin başlangıç tarihi birbirinden farklıysa, tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan bildirimler süresinde yapılmış sayılır. Bu, belge geç ulaştığı için oluşan gecikmeyi karşılar; belgenin ulaştığı hâlde kimsenin işlem yapmadığı gecikmeyi karşılamaz.
İzni Fiilî Durumla Uyumlu Tutmak
Uygulama Yönetmeliği’nin 56. maddesi, iznin işverenin ya da yabancının herhangi bir talebi olmaksızın iptal edileceği hâlleri sayar. Bunların birkaçı sıradan bordro ve insan kaynakları olaylarıdır.
| Olay | Dayanak | İşverenin yükümlülüğü |
|---|---|---|
| Yabancı fiilen çalışmaya başlamıyor | Uygulama Yönetmeliği m.25 | Yurt içi başvuruda iznin başlangıç tarihinden itibaren bir ay içinde; yurt dışı başvuruda ülkeye girişten itibaren bir ay ve her hâlükârda başlangıç tarihinden itibaren altı ay içinde çalışmaya başlanmalıdır. |
| Ücret beyan edilen tutarın altına iniyor | Uygulama Yönetmeliği m.56 ve m.60 | Sosyal güvenlik yükümlülükleri başvuruda beyan ve taahhüt edilen ücret ile tam zamanlı çalışma esasları üzerinden yerine getirilir; izinden sonra ücreti düşüren veya tam süreliyi kısmi süreliye çeviren sözleşme değişikliği yapılamaz. |
| Başka şubeye ya da başka göreve geçiş | Uygulama Yönetmeliği m.26 | İşveren sistem üzerinden başvurur; yeni şube işverenin ticaret siciline kayıtlı olmalı, iş ön izin veya mesleki yeterlilik gerektirmemeli ve mevcut işle uyumlu olmalı, Genel Müdürlük uygun görüş vermelidir. |
| Ücretsiz izin | Uygulama Yönetmeliği m.30 | Sözleşmenin ücretsiz izinle askıya alınması ve askının sona ermesi en az bir gün önceden bildirilir; karşılıklı anlaşmayla askı süresi en fazla doksan gündür ve ikamet hakkı askının onuncu gününden sonra kullanılamaz. |
| İznin iptal edilmesi | Uygulama Yönetmeliği m.56/3 | İptal edilen çalışma izni belgesi, iptal bildiriminden itibaren on beş gün içinde Bakanlığa iade edilir. |
-
madde ayrıca, yabancının raporlu olduğu, İş Kanunu’nun analığa ilişkin hükümleri kapsamında bulunduğu, gözaltına alındığı veya tutuklandığı, işyerinde grev ya da lokavt uygulandığı, geçici olarak yurt dışında bulunduğu, mücbir sebeple çalışamadığı ya da izninin askıda olduğu hâllerde destekleyici belgelerin Sosyal Güvenlik Kurumuna ibrazını zorunlu tutar. Bunlar, aksi hâlde eksik bildirilen bir ayın doğrudan ücret sapması olarak okunacağı hâllerdir.
-
maddedeki liste tablodaki beş kalemle sınırlı değildir. Yabancının 25. maddeye göre çalışmaya başlamamış olması, askıya alma bildiriminin süresinde yapılmaması ya da askının doksan günü aşması ve sosyal güvenlik yükümlülüklerinin yerine getirilmediğinin tespiti de aynı maddede sayılan iptal sebepleridir. Kanunun kendisi de aynı yöne bakar: 15. maddenin ikinci fıkrası, yabancının veya işverenin talebi dışında iznin iptal edileceği hâller arasında, yabancının bu Kanunda belirtilen hükümlere aykırı olarak çalıştığının tespitini ve çalışmasının herhangi bir nedenle sona ermesini sayar. Bu sebeplerin ortak özelliği, hiçbirinin işverenden bir talep gerektirmemesidir; iptal, işverenin bilgisi dışında da gerçekleşebilir ve bu, 22. maddedeki bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
İki Ayrı Rejim, İki Ayrı Ceza Seti
Çalışma izni rejimi ile sosyal güvenlik rejimi farklı sürelerde işler, farklı denetim birimlerince yürütülür ve birbirinden bağımsız cezalar üretir. 6735 sayılı Kanun’un 22. maddesi bunu açıkça söyler ve Türkiye’nin taraf olduğu sosyal güvenlik sözleşmelerinin hükümlerinin saklı olduğunu ekler — bu kayıt, geçici görevle gönderilen personel bakımından önemlidir: menşe ülkedeki sigortalılık Türk prim yükümlülüğünün yerini alabilir, ancak çalışma izni zorunluluğunun yerini hiçbir zaman almaz.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 8. maddesi, sigortalı işe giriş bildirgesinin sigortalılık başlangıç tarihinden önce verilmesini kural olarak benimser; inşaat, balıkçılık ve tarım işyerleri ile ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerleri için dar istisnalar tanır. 102. madde ise bildirgeyi süresinde ya da usulüne uygun vermeyen işverene her bir sigortalı için asgari ücret tutarında, bildirgenin verilmediğinin mahkeme kararıyla veya denetimle anlaşılması hâlinde asgari ücretin iki katı, aynı işyerinde bir yıl içinde tekrarında beş katı tutarında idari para cezası öngörür. Bildirgenin kendiliğinden ve yasal süreyi izleyen otuz gün içinde verilmesi ile tebliğden sonraki on beş gün içinde ödeme yapılması hâlinde bu cezalar dörtte bir oranında uygulanır. Bu yükümlülüklerin içine oturduğu daha geniş sözleşme, bordro ve fesih çerçevesi için Türkiye’de personel istihdamı rehberimize bakılabilir.
Sosyal güvenlik cezasının kendi usulü de ayrıdır. Ceza tebliğ ile tahakkuk eder ve tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde ya ödenir ya da Kuruma itiraz edilir; itiraz takibi durdurur, itirazın reddi hâlinde tebliğden itibaren otuz gün içinde idare mahkemesine başvurulabilir. Kanun yoluna gidilmeksizin aynı on beş gün içinde peşin ödeme yapılması hâlinde cezanın dörtte üçü tahsil edilir ve bu ödeme, yargı yoluna başvurma hakkını etkilemez. Bu cezalarda zamanaşımı, fiilin işlendiği tarihten itibaren on yıldır — yani izinsiz bir dönem, ilgili bordronun arşive kaldırılmasından çok sonra da tespit edilebilir.
6735 sayılı Kanun’un 23. maddesindeki cezalar farklı işler. Bunlar 2016 yılında Kanun metnine yazılmış maktu tutarlardır ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca her takvim yılı başından geçerli olmak üzere yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır. Dolayısıyla 23. maddenin yayımlanmış metnindeki rakamlar bugün uygulanan tutarlar değildir; cari yıla ait tutarlar kanun metninden değil, Bakanlığın yıllık duyurusundan alınmalıdır. Yapısal olarak önemli olan sıralamadır: bildirim yükümlülüğünün ihlali en düşük kalem, izinsiz çalıştırma nedeniyle işverene uygulanan ceza en yüksek kalemdir ve her ikisi de her bir yabancı için ayrı ayrı hesaplanır.
Denetim — ve Denetim Olmadan Çıkan Ceza
- madde denetim yetkisini Bakanlık iş müfettişleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişleri ve sosyal güvenlik denetmenlerine verir. Aynı madde, kamu idarelerinin denetim elemanları ile kolluk kuvvetlerinin kendi mevzuatları çerçevesinde yaptıkları işlemler sırasında yabancı çalıştıran işverenlerin yükümlülüklerini yerine getirmediğini tespit etmeleri hâlinde durumun Bakanlığa bildirileceğini düzenler. Yaptırım ise gönderilen tutanak ve raporlar üzerine Çalışma ve İş Kurumu il müdürü tarafından uygulanır.
Uygulama Yönetmeliği’nin 64. maddesi, işyerine hiç gidilmeden işleyen bir yol daha açar: Türkiye’nin taraf olduğu anlaşmalar, uluslararası sözleşmeler ve özel kanunlarda çalışma izni almadan çalışabileceği düzenlenen yabancılar hariç olmak üzere, Bakanlığa ulaşan bilgi ve belgelerden yabancıların çalışma izni ya da muafiyeti olmaksızın çalıştırıldığının açık olarak tespit edilmesi hâlinde yaptırımlar bu belgeler esas alınarak uygulanır. Yani devletin zaten elinde bulunan iki veri kümesi arasındaki uyuşmazlık tek başına yeterlidir. Cezalar 23. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir; 5326 sayılı Kanun’un 17. maddesi, ödeme süresi içinde ödenmesi hâlinde cezadan dörtte bir oranında indirim yapılacağını ve bunun karara karşı kanun yoluna başvurma hakkını etkilemeyeceğini açıkça belirtir.
Zaman boyutu da ihmal edilmemelidir. 5326 sayılı Kanun’un 20. maddesi, idari para cezasını gerektiren kabahatler için soruşturma zamanaşımını cezanın ağırlığına göre üç ilâ beş yıl olarak belirler ve bu süre, kabahatin işlendiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Kanun’un 3. maddesi ise kanun yoluna ilişkin hükümlerinin diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde uygulanacağını söyler; bu nedenle 6735 sayılı Kanun’a dayanan bir cezada izlenecek yolun genel bir kuraldan değil, kararın kendisinden okunması gerekir.
Ceza Tavan Değildir
İdari para cezasının arkasında, çoğu zaman ondan daha büyük üç sonuç durur.
Sınır dışı masrafları. 23. madde, işveren veya işveren vekilini, izinsiz çalıştırılan yabancının ve varsa eş ve çocuklarının konaklama giderlerinden, ülkelerine dönmeleri için gerekli masraflardan ve gerektiğinde sağlık harcamalarından sorumlu tutar. Bu tutarlar Göç İdaresi bütçesinden karşılanmışsa 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre kamu alacağı olarak işverenden tahsil edilir.
Sözleşme ayakta kalır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 394. maddesinin üçüncü fıkrası, geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracağını düzenler. İzinsiz görülmüş iş de bir sözleşme altında görülmüş iştir ve işverenin kendi mevzuat ihlali, o işin karşılığı doğan ücret ve alacaklara karşı bir cevap değildir. Bunu baştan öngören bir sözleşme düzeni — açık ücret hükümleri, belgelenmiş çalışma süresi ve yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinin aradığı, en geç iki ay içinde verilecek çalışma koşulları belgesi (süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli sözleşmeler bunun dışındadır) — ayrı bir çalışma değil, uyum dosyasının parçasıdır; istihdam sözleşmeleri sayfamızda bu boyut ele alınmaktadır.
Eşit davranma. İş Kanunu’nun 5. maddesi, iş ilişkisinde dil, ırk, renk ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılmasını yasaklar. İhlali güçlü ihtimalle ortaya koyan işçi karşısında ispat yükü işverene geçer ve yaptırım, yoksun kalınan hakların yanında dört aya kadar ücret tutarında tazminattır. Yabancı personel için kurulan ikili ücret ve hak düzenleri bordro kayıtlarından görünür ve çalışma izninin varlığı bu sorunu gidermez.
Geçici Koruma Kapsamındaki Yabancıları Çalıştırmak
Burada ayrı bir düzenleme geçerlidir ve kota bakımından genel rejimden daha katıdır. Geçici Koruma Sağlanan Yabancıların Çalışma İzinlerine Dair Yönetmelik (Resmî Gazete, 15 Ocak 2016), geçici koruma sağlanan yabancıların çalışma izni olmaksızın çalışamayacağını ve çalıştırılamayacağını; başvurunun işveren tarafından e-Devlet kapısı üzerinden ve geçici koruma kayıt tarihinden altı ay sonra yapılacağını; iznin yabancının kalmasına izin verilen il esas alınarak düzenleneceğini ve asgari ücretin altında ücret ödenemeyeceğini hükme bağlar.
Asıl sınırlayıcı unsur kotadır: bir işyerinde çalışan geçici koruma sağlanan yabancı sayısı, o işyerinde çalışan Türk vatandaşı sayısının yüzde onunu geçemez; toplam çalışan sayısı ondan az olan işyerlerinde en fazla bir yabancı çalıştırılabilir. Başvuru tarihinden önceki dört haftalık sürede işi yapacak aynı nitelikte Türk vatandaşı bulunamadığının Çalışma ve İş Kurumu il müdürlüğünden belgelenmesi hâlinde kota uygulanmayabilir. Geçici koruması sona erdirilen ya da iptal edilen yabancıların çalışma izinleri de iptal edilir; bu, doğrudan on beş günlük bildirim yükümlülüğünün kapsamına giren bir olaydır. Bu alandaki kural seti defalarca değiştirilmiştir; bu nedenle durum, genel bir hatırlamaya değil, işe alım tarihindeki güncel Resmî Gazete metnine göre kontrol edilmelidir.
Bu Tablo Nereye Oturuyor
Birlikte okunduğunda 6735 sayılı Kanun ile Uygulama Yönetmeliği, çalışma iznini belirli bir işyerinde belirli bir işin belirli koşullarla görüleceğine dair süregelen bir beyan olarak kurgular ve bu beyandan her sapmayı ayrı bir bildirilebilir olay sayar. Bu nedenle işveren için uyum sorusu “herkesin izni var mı” değil, “dosyadaki beyan ile bordronun yaptığı hâlâ örtüşüyor mu” sorusudur — cevabı ancak belirli aralıklarla yapılan ve belgelenen bir karşılaştırmadan çıkar. Bu karşılaştırma ile bir yaptırım kararı tebliğ edildikten sonra verilecek cevap, bu yükümlülüklerin danışmanlığının yürütüldüğü iş hukuku çalışmasının parçasıdır. Aynı işgücü bakımından iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri — eğitim, risk değerlendirmesi ve kaza sonrası bildirim takvimi — doğduğunda ise İSG uyumu ve iş kazası sonrası işveren temsili sayfamızdaki çerçeve devreye girer.
