İlişki geçersizse taşeronun işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır.
Alt işverenin işçileri, iki şirket arasındaki düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesindeki ölçütü karşılamadığı her durumda, geriye etkili biçimde ve hizmetlerinin ilk gününden itibaren asıl işverenin işçisi sayılır. Bu ölçüt sözleşmenin başlığına, faturanın kesiliş biçimine ya da ihalenin usulüne uygun yürütülüp yürütülmediğine bakmaz; hangi işin devredildiğini, her iki tarafın da o işyerinde fiilen işçi çalıştırıp çalıştırmadığını ve düzenlemenin tarafların gerçek iradesini gizleyip gizlemediğini sorar. Sorumluluk da burada başlamaz: tümüyle geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde bile asıl işveren, o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.
Türkiye’de faaliyet gösteren kurumsal bir işveren açısından riskin çerçevesini bu iki önerme çizer. Birincisi, çoğu zaman yıllar sonra bir teftişte ya da bir alacak davasında ortaya çıkan senaryodur. İkincisi ise taşeronla çalışmanın olağan ve kalıcı hâlidir — ve hizmet alımı bütçelerinde rutin olarak sıfır maliyetle geçilen kalem tam olarak budur.
Bir kaleme alma notu. 2. maddeye 2010’da eklenen dördüncü fıkra 2012’de 6331 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı Kanunun 3. maddesinin 2008’de değiştirilen ikinci fıkrası tanıma “2 nci maddesinin altıncı fıkrası” diye atıf yapar; mülga dördüncü fıkra sayıldığında aynı hükümler 2. maddenin yedinci ve sekizinci fıkralarıdır ve 2/7, 2/8 olarak da anılır. İkisi de aynı metni işaret eder; bu yazıda fıkra numarasına tek başına dayanılmamıştır.
Geçerli Bir İlişkinin Unsurları
- madde ilişkiyi şöyle tanımlar: bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki. Aynı fıkra, bu hâller dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğini ekler.
Alt İşverenlik Yönetmeliği (RG 27 Eylül 2008) bu tanımı şartlara dönüştürür. Yönetmeliğin 4. maddesi bunları yol gösterici ölçütler olarak değil, ilişkinin kurulabilmesi için aranan şartlar olarak sayar.
| Unsur | Ne gerektirir | Uygulamada nerede kırılır |
|---|---|---|
| İki gerçek işveren | Asıl işverenin de o işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde kendi işçilerini çalıştırıyor olması. | Sahayı elinde tutan, ancak işgücünün tamamını yüklenicilerden karşılayan bir yapı. |
| İşin niteliği | Yardımcı iş olması ya da asıl işin bölünmesi hâlinde her iki gerekçeyle birlikte uzmanlık gerektirmesi. | Üretim adımının hizmet alımı gibi adlandırılması. |
| İşçilerin yalnız o işte çalıştırılması | Alt işverenin görevlendirdiği işçileri sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırması. | Birden çok müşteri arasında dönüşümlü kullanılan ortak işçi havuzu. |
| Asıl işe bağımlılık | İşin o işyerindeki üretime ilişkin olması, asıl işe bağımlı olması ve asıl iş sürdükçe devam etmesi. | İlgisiz faaliyetlerin aynı sözleşmeye eklenmesi. |
| Alt işverenin kimliği | Daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmaması — ancak eski işçinin sonradan tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması engel teşkil etmez. | Cuma günü istifa edip pazartesi yüklenici sıfatıyla dönen bir yetkili. |
Ağırlığı Yönetmeliğin tanımları taşır. Asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Yardımcı iş, o üretime ilişkin olmakla birlikte doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, asıl işe bağımlı ve asıl iş devam ettikçe devam eden iştir. Uzmanlık gerektiren iş ise işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş olarak tanımlanır; Yönetmelik, işverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile üretim yapmasının esas olduğunu söyler ve asıl işin bölünmesine ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerin birlikte gerçekleşmesi hâlinde izin verir. Asıl işin bir bölümünü üstlenen alt işveren de bu işi bölerek bir başkasına veremez.
Eksik Şart ve Muvazaa
- madde ve Alt İşverenlik Yönetmeliği başarısız bir ilişkiye iki yönden bakar ve bu iki yön birbiriyle kesişir.
Birincisi şartlar listesidir. Yönetmeliğin 4. maddesi ilişkinin kurulabilmesi için nelerin bulunması gerektiğini sayar: asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri, yardımcı iş ya da uzmanlık gerektiren bir asıl iş bölümü, görevlendirilen işçilerin yalnızca o işyerinde alınan işte çalıştırılması, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdükçe devam eden bir iş ve daha önce o işyerinde çalıştırılmamış bir alt işveren. 2. madde de emredici biçimde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğini söyler.
İkincisi muvazaadır. Muvazaa, tarafların gerçek ve ortak iradesine uymayan, üçüncü kişileri aldatmaya yönelik görünürdeki işlemdir; genel ilke 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinin birinci fıkrasındadır: bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. İş Kanunu’nun 2. maddesi iki somut hâl sayar: asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz ve daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Ardından, aksi hâlde ve genel olarak ilişkinin muvazaalı işleme dayandığının kabul edileceğini düzenler. Yönetmeliğin muvazaa tanımı daha geniştir ve dört hâl sayar: asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir bölümünün alt işverene verilmesi; daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisi; asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi; kamusal yükümlülüklerden kaçınmak ya da iş sözleşmesinden, toplu iş sözleşmesinden veya mevzuattan doğan hakları kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi, tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemler.
İki yön uzmanlık şartında kesişir: gerekli uzmanlık olmaksızın devredilen bir asıl iş bölümü hem 4. madde bakımından eksik bir şarttır hem de Yönetmeliğin tanımı bakımından muvazaadır. İlişkinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edildiğinde sonucu 2. madde koyar; 3. madde de süresinde itiraz edilmeyen ya da mahkemece onanan müfettiş tespiti için aynı sonucu tekrarlar: alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır. Birkaç yıla yayılan ardışık hizmet alımı sözleşmelerine ilişkin bir talebe muhatap olan işveren bu yüzden önce her sözleşmenin fiilen hangi işi devrettiğine bakmalıdır; Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca esas alınan, kullanılan sözcükler değil, tarafların gerçek ve ortak iradesidir.
Müfettişin Fiilen Neye Baktığı
Alt İşverenlik Yönetmeliği, iş müfettişlerinin muvazaa incelemesinde göz önünde bulundurduğu hususları sayar. Bu, Türk hukukunun bu alanda sunduğu en somut kontrol listesidir ve ilişkinin cevap verebilmesi gereken sorular olarak okunmalıdır.
| İncelenen husus | Neye ilişkin |
|---|---|
| Verilen işin, işyerinde yürütülen asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı | Temel nitelendirme sorusu |
| İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı | Asıl işin bölünmesinin tek kapısı |
| Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olup olmadığı | 2. maddedeki kanuni gösterge |
| Alt işverenin işin yürütümüne ilişkin yeterli ekipman ve tecrübeye sahip olup olmadığı | Gerçek bir işletme mi, yoksa bordro aracı mı |
| İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı | İddia edilen uzmanlığın işgücünde bulunup bulunmadığı |
| Devredilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenler dışında asıl işverenin işçisinin bulunup bulunmadığı | İki işgücünün gerçekte tek olup olmadığı |
| Sözleşmenin kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı ya da bireysel veya toplu hakları kısıtlamayı amaçlayıp amaçlamadığı | Muvazaa anlamında amaç |
Bu hususlardan ikisi tanık beyanına değil, doğrudan evraka dayanır. Yönetmelik, yazılı alt işverenlik sözleşmesinde asıl işin ne olduğunun, hangi işin verildiğinin ve asıl işin bir bölümü veriliyorsa uzmanlık koşuluna ilişkin teknik açıklamanın yer almasını; ayrıca birlikte sorumluluk kaydının ve daha önce asıl işveren işçisi olanların haklarının kısıtlanamayacağına ilişkin kaydın bulunmasını arar. Uzmanlık iddia ediliyorsa, bunu belgelemek üzere iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi ile operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenir. Bunların hiçbirini içermeyen bir dosya yalnızca eksik değildir; yukarıdaki son iki husus bakımından başlı başına delildir.
Rapor, Otuz İş Günü ve Tescil
Tescil, sözleşmeden ayrı bir yükümlülüktür. Kanunun 3. maddesi uyarınca işveren, işyerini kurduğu tarihten itibaren bir ay içinde bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadır; alt işveren ise asıl işverenden yazılı alt işverenlik sözleşmesini alarak kendi işyerini gerekli belgelerle tescil ettirir. Yönetmelik bildirime eklenecek belgeleri sayar — tüzel kişiler için Ticaret Sicil Gazetesi sureti ile alt işverenlik sözleşmesi ve ekleri — ve bildirimde beyan edilen bilgiler ya da istenen belgeler eksik veya gerçeğe aykırıysa tescilin yapılmayacağını hükme bağlar. Bir işyerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulması, yeni bir işyeri kurulması sayılır.
İnceleme sonucunda muvazaalı işlem tespit edilirse gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir ve bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. Bu süre, 2014 yılında 6552 sayılı Kanunla altı iş günü yerine getirilmiştir. Kanun, itiraz üzerine görülecek davanın basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılacağını; kamu idarelerince bu raporlara karşı iş mahkemelerine itiraz edilmesinin ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulmasının zorunlu olduğunu belirtir. Süresinde itiraz edilmezse ya da mahkeme tespiti onarsa tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Bir idari ayrıntıyı işaret etmekte yarar var; çünkü iki metin aynı mercii anmaz: Kanunun 3. maddesi bölge müdürlüğünden söz ederken, Yönetmeliğin 2017’de değiştirilen ilgili maddesi raporun Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce tebliğ edileceğini söyler. Tebliği hangi birim yaparsa yapsın, otuz iş günü tebliğ tarihinden işler — ve müfettiş tespitine itiraz, idari bir başvuru değil, ispat yükü bulunan bir dava işidir. Bu arada bir işçilik alacağı talebi de gündemdeyse, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca işçi ve işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talepli davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır; bu aşamanın nasıl işlediğini işyeri arabuluculuğu ve iş davaları yazımızda ele aldık. Aynı maddenin üçüncü fıkrası, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davalarını bu şartın dışında tutar.
Tespitin Bedeli
Birlikte sorumluluk, ortada bir hukuka aykırılık olup olmamasından bağımsızdır. 2. madde asıl işvereni, alt işverenin işçilerine karşı ve o işyeri ile ilgili olarak, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu tutar. Bu ifadeler sorumluluğu kurduğu kadar sınırını da çizer: sorumluluk o işyerine bağlıdır ve atıf yapılan toplu iş sözleşmesi alt işverenin kendi sözleşmesidir.
Bundan bağımsız olarak 36. madde, alt işverene iş veren bütün işverenleri, alt işveren işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hakedişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlü kılar. Aynı madde, genel ve katma bütçeli daireler ile mahallî idareler, kamu iktisadî teşebbüsleri ve bazı bankalar bakımından yapım ve onarım işlerine özgü ayrı bir mekanizma kurar; dikkat çekici sınır, idarenin sorumluluğunun her hakediş dönemi için üç aylık ücret alacağını aşmamasıdır.
İlişki geçersiz sayıldığında tablo, birlikte sorumluluktan işveren kimliğinin değişmesine kayar ve sonuçlar birikir:
- Kıdem ve karşılaştırma. Hizmet, asıl işveren nezdinde ilk günden itibaren sayılır. Bu, mülga 1475 sayılı Kanunun 4857 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesiyle yürürlükte tutulan 14. maddesine göre hesaplanan kıdem tazminatını etkiler ve asıl işverenin kendi işgücüyle karşılaştırma yapılmasının önünü açar.
- İş güvencesi. 18. madde uyarınca geçerli sebep rejimi, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçiler bakımından uygulanır; yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz. Taşeron işgücünün geriye dönük devri bu eşiği aşabilir. 20. maddenin ikinci fıkrası uyarınca geçerli sebebi ispat yükü işverendedir; işçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ederse bu iddiasını ispatla yükümlüdür. 21. madde ise işçiyi başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmayan işvereni en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatla ve en çok dört aya kadar boşta geçen süre ücretiyle yükümlü tutar.
- Sosyal güvenlik. 5510 sayılı Kanun’un 12. maddesi, sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi asıl işvereni, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu tutar. Bu Kanundaki alt işveren tanımı İş Kanunu’ndakinden bilinçli olarak geniştir: yardımcı iş veya uzmanlık sınırı ile “sadece bu işyerinde çalıştırma” koşulunu içermez. Dolayısıyla bir düzenleme 2. maddenin dışında kalırken sosyal güvenlik sorumluluğunu yine de doğurabilir.
- İş sağlığı ve güvenliği. 6331 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca, altı aydan fazla süren asıl işveren-alt işveren ilişkisinde iş sağlığı ve güvenliği kuruluna ilişkin koordinasyonu asıl işveren sağlar; kurul kurması gerekmeyen asıl işveren ile alt işverenin toplam çalışan sayısı elliyi aşıyorsa, koordinasyon asıl işverence yürütülmek üzere birlikte tek kurul oluşturulur.
- İdari para cezası. 98. madde, 3. maddedeki işyeri bildirme yükümlülüğüne aykırılıkta çalıştırılan her işçi için ceza öngörür; işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işverene veya vekillerine ise ayrı ayrı idari para cezası verilir. Para cezasının kesinleşmesinden sonra aykırılık sürerse takip eden her ay için aynı miktar ceza uygulanır. Kanun metnindeki rakamlar değişiklik tarihindeki nominal tutarlardır ve her yıl yeniden değerlenir; ödenecek tutar için ilgili yılın tebliğine bakılmalıdır.
Türkiye’deki bir sahayı yerel bir şirket üzerinden değil, yüklenici üzerinden işleten yabancı gruplar bu tabloyu doğrudan istihdam seçeneğiyle birlikte okumalıdır; iki yapı aynı kanuni riskleri farklı biçimde dağıtır ve doğrudan istihdamın mekaniği Türkiye’de personel istihdamı rehberimizde ele alınmıştır. Çerçevenin bütünü iş hukuku sayfamızda, talep tarafındaki sonuçları ise iş uyuşmazlıkları ve davaları sayfamızda toplanmıştır.
Kanunun Gösterdiği Yol
İşletmenin ihtiyacı bir hizmet değil de esnek işgücü ise, okunması gereken hüküm 2. madde değildir. 7. madde geçici iş ilişkisini düzenler: ilişki, Türkiye İş Kurumunca yetkilendirilmiş özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yoluyla, işçinin yazılı rızası alınarak kurulur.
Sınırları belirli bir yoldur. Hâller tek tek sayılmıştır: iş sözleşmesinin askıda kaldığı hâller, mevsimlik tarım işleri, ev hizmetleri, işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işler, iş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işler ya da üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması, işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması ve mevsimlik işler dışında dönemsellik arz eden iş artışları. Süreler sınırlıdır: hâllerin çoğunda en fazla dört ay, dönemsellik hâli hariç toplam sekiz ayı geçmemek üzere en fazla iki kez yenileme ve aynı iş için yeniden geçici işçi çalıştırılmadan önce altı aylık bekleme. Grev ve lokavt sırasında geçici iş ilişkisiyle işçi çalıştırılamaz; toplu işçi çıkarılan işyerlerinde sekiz ay boyunca, kamu kurum ve kuruluşları ile yer altı maden işyerlerinde ise ilgili fıkra kapsamında hiç kurulamaz. Kapasite artışı hâlinde geçici işçi sayısı, işyerindeki işçi sayısının dörtte birini geçemez; on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadar ayrı bir imkân tanınmıştır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesihten itibaren altı ay geçmeden aynı işyerinde geçici iş ilişkisiyle çalıştırılamaz. Geçici işçinin temel çalışma koşulları da, aynı iş için doğrudan istihdam edilmiş olsaydı sahip olacağı koşulların altında olamaz.
Bu son cümle, alanın tamamındaki kaleme alma ilkesidir. Türk iş hukuku işverenin iş satın almasına da işgücü ödünç almasına da izin verir; ancak bunu belirli şartlara ve belirli sınırlara bağlar. İzin vermediği şey, aynı işi yapan aynı kişileri farklı bir haklar rejimine tabi kılmaktan ibaret olan bir düzenlemedir. İlişkinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edildiğinde 2. madde onu geleceğe yönelik olarak düzeltmez: alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır.
