Tahkim Sözleşmesi ve Mahkemede Tahkim İtirazı: Yazılı Şekil, Geçerlilik ve Cevap Dilekçesi Sınırı (HMK m. 412-413, MTK m. 4-5)

Türk hukuku yazılı şekil arar, asıl sözleşmenin geçersizliğinin tahkim sözleşmesine karşı ileri sürülemeyeceğini söyler ve tahkim itirazını cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gereken bir ilk itiraz olarak düzenler. Bu rehber iç tahkim ve milletlerarası tahkim rejimlerini ve şartı ayakta tutan adımları anlatır.

1. İki rejim: iç tahkim (HMK) ve milletlerarası tahkim (MTK)

Türk tahkim hukuku iki kanuna dayanır. Bir tahkim şartı hakkındaki her uyuşmazlıkta ilk adım, bunlardan hangisinin uygulanacağını belirlemektir; çünkü şekil kuralı aynı olsa da geçerliliğe uygulanacak hukuk, iptal davasının süresi ve iptal davasının icraya etkisi iki kanunda farklıdır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK, 6100 sayılı Kanun) 407 ilâ 444. maddelerde tahkime ayrılmış eksiksiz bir kısım içerir. HMK m. 407/1 uyarınca bu hükümler, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun tanımladığı anlamda yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklara uygulanır.

Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK, 4686 sayılı Kanun) ise m. 1 uyarınca yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği ya da Kanun hükümlerinin taraflarca veya hakem ya da hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklara uygulanır. Aynı maddede, yabancı şirketler bakımından önem taşıyan iki kural daha vardır:

• MTK’nın 5. ve 6. maddeleri (mahkemede tahkim itirazı ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz) tahkim yeri Türkiye dışında belirlenmiş olsa da uygulanır. Bu nedenle tahkim yeri Londra veya Paris olarak kararlaştırılmış bir tahkim şartına dayanan yabancı şirket, Türk karşı tarafı kendisine Türk mahkemesinde dava açtığında 5. maddeye dayanabilir.
• MTK, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklarda ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz; Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.

Yabancılık unsuru ne demektir? MTK m. 2 uyarınca aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim milletlerarası nitelik kazanır:

1. tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması;
2. tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin, tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, ya da asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması;
3. tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf şirketin ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması;
4. tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.

Bu nedenle sözleşmenin iki tarafı da Türkiye’de kayıtlı şirketler olsa bile, yabancı yatırımcının ortak olduğu bir Türk şirketinin imzaladığı sözleşme ya da malın sınırdan geçmesini sağlayan bir tedarik sözleşmesi MTK kapsamına girebilir. Girip girmediği, 2. maddede sayılan olguların somut olayda bulunup bulunmadığına bağlıdır; şartı yazarken ve dava açıldığında bu olgular baştan tespit edilmelidir.

2. Tahkim sözleşmesi ne zaman geçerlidir: şekil, bağımsızlık ve tahkime elverişlilik

Tanım. HMK m. 412/1-2 ve MTK m. 4 uyarınca tahkim sözleşmesi (MTK’nın deyişiyle tahkim anlaşması), tarafların sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarındaki bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının hakem veya hakem kurulu yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır. Asıl sözleşmeye konan bir tahkim şartı şeklinde ya da ayrı bir sözleşme olarak yapılabilir.

Yazılı şekil. İki kanun da tahkim sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasını ister ve şeklin nasıl sağlanacağını sayar. HMK m. 412/3 aşağıdaki unsurlardan birinin varlığını yazılı şekil için yeterli sayar; MTK m. 4 aynı unsurları sayar ve yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için bunlardan birinin bulunmasını gerekli görür. Buna göre tahkim sözleşmesinin:

• taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye,
• taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına,
• ya da elektronik ortama

geçirilmiş olması veya dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığı iddia edildiğinde davalının cevap dilekçesinde buna itiraz etmemiş olması şekil şartını karşılar.

Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır (HMK m. 412/3; MTK m. 4). Genel işlem koşullarına veya çerçeve sözleşmelere atıf yapan grup sözleşmelerinde, tahkim şartına yapılan yollamanın açıkça yazılması bu yüzden önem taşır.

Tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk (milletlerarası tahkim). MTK m. 4, HMK’da bulunmayan bir kural ekler: tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir.

Bağımsızlık. HMK m. 412/4 ve MTK m. 4 uyarınca tahkim sözleşmesine karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim sözleşmesinin henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz. Aynı ilke hakem yargılamasında da geçerlidir: HMK m. 422/1 ve MTK m. 7/H uyarınca hakem veya hakem kurulu, tahkim sözleşmesinin mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dâhil olmak üzere kendi yetkisi hakkında karar verebilir; bu karar verilirken bir sözleşmede yer alan tahkim şartı, sözleşmenin diğer hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir ve hakem veya hakem kurulunun asıl sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, tahkim sözleşmesinin kendiliğinden hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz.

Tahkime elverişlilik. HMK m. 408 uyarınca taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Bir pay devri sözleşmesinden doğan alacak uyuşmazlığı bu iki istisnadan birine girmedikçe tahkime götürülebilir; Türkiye’deki bir arsanın tapudaki mülkiyetine ilişkin uyuşmazlık ise taşınmaz üzerindeki aynî hakka ilişkin olduğundan tahkime götürülemez.

3. Mahkemede tahkim itirazı: cevap dilekçesi kuralı

Tahkim şartı, karşı tarafın Türk mahkemesinde dava açmasını engellemez. Şarta dayanan tarafı koruyan şey tahkim itirazıdır ve itirazın doğru biçimde ve zamanında ileri sürülmesi gerekir.

Kural. HMK m. 413/1 uyarınca tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa karşı taraf tahkim ilk itirazında bulunabilir. Bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değil ise mahkeme tahkim itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder.

Milletlerarası uyuşmazlıklar için MTK m. 5 üç şey söyler: karşı taraf tahkim itirazında bulunabilir; tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi usul kanununun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tabidir; tahkim itirazı kabul edilirse mahkeme davayı usulden reddeder. MTK m. 5’in metni yürürlükten kaldırılmış 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na yollama yapar; HMK m. 447/2 uyarınca mevzuatta bu Kanuna yapılan yollamalar HMK’nın karşılık gelen maddelerine yapılmış sayılır. Bugün ilk itirazlara ilişkin hükümler HMK m. 116 ve 117’dir.

Kesin bir sınırı olan ilk itiraz. HMK m. 116/1-b uyarınca uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı ilk itirazlardandır (diğeri, kesin yetki kuralının bulunmadığı hâllerde yetki itirazıdır). Sonuçları üç kısa hükümde düzenlenmiştir:

1. HMK m. 117/1: İlk itirazların hepsi cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorundadır; aksi hâlde dinlenemez.
2. HMK m. 131/1: Cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, cevap süresi dolmamış olsa bile ilk itirazlar ileri sürülemez.
3. HMK m. 117/2-3, 137/1 ve 138/1: İlk itirazlar dava şartlarından sonra incelenir ve ön sorunlar gibi incelenip karara bağlanır; mahkeme ön incelemede öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir, gerektiği takdirde kararını vermeden önce tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir.

Bunun anlamı şudur: Türk mahkemesinde açılan davanın dilekçesi kendisine tebliğ edilen yabancı şirket, tahkim itirazını, tahkim sözleşmesini ekleyerek veya göstererek cevap dilekçesine koymalıdır. Önce esasa ilişkin bir savunma verilip birkaç gün sonra tahkimi ileri süren ayrı bir dilekçe sunulursa, cevap süresi henüz dolmamış olsa bile bu ikinci dilekçe HMK m. 131/1 engeline takılır. Yani sürenin bitmemiş olması değil, cevap dilekçesinin verilmiş olması belirleyicidir.

Paralel tahkim. HMK m. 413/2 uyarınca tahkim itirazının ileri sürülmesi tahkim yargılamasına engel değildir. Şarta dayanan taraf, mahkeme itirazı incelerken tahkimi başlatabilir veya sürdürebilir.

Yargılama sırasında anlaşma. Taraflar mahkemedeki yargılama sırasında tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşırlarsa, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir (HMK m. 412/5; MTK m. 5).

4. İtiraz kaçırılırsa ya da hakemin yetkisine itiraz edilirse

İtiraz cevap dilekçesinde ileri sürülmemişse dinlenemez (HMK m. 117/1) ve mahkeme davayı incelemeye devam eder. Yazılı şekil kuralı da ters yönde bağlantılı bir sonuç doğurur: davacı dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığını iddia eder ve davalı cevap dilekçesinde buna itiraz etmezse, yazılı şekil şartı yerine getirilmiş sayılır (HMK m. 412/3; MTK m. 4). Cevap dilekçesi, bu nedenle hem tahkimi isteyen hem de tahkime karşı çıkan taraf için belirleyici belgedir.

Hakem önündeki itirazlar. Tahkim yargılamasının da kendi süreleri vardır. HMK m. 422/2-4 ve MTK m. 7/H uyarınca:

• hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itiraz tahkim yargılamasında en geç cevap dilekçesinde (MTK’da: en geç ilk cevap dilekçesinde) yapılır;
• tarafların hakemleri bizzat seçmiş veya hakem seçimine katılmış olmaları, hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını ortadan kaldırmaz;
• hakem veya hakem kurulunun yetkisini aştığına ilişkin itiraz derhâl ileri sürülmelidir (MTK m. 7/H’ye göre derhal ileri sürülmezse geçerli olmaz);
• her iki hâlde de hakem veya hakem kurulu, gecikmenin haklı sebebe dayandığı sonucuna varırsa süresinde ileri sürülmeyen itirazı kabul edebilir;
• hakem veya hakem kurulu yetkisizlik itirazını ön sorun şeklinde inceler ve karara bağlar; yetkili olduğuna karar verirse tahkim yargılamasını sürdürür ve davayı karara bağlar (HMK m. 422/5; MTK m. 7/H).

Kararlaştırılan usule uyulmaması (iç tahkim). HMK m. 409 uyarınca tarafların aksini kararlaştırabilecekleri bir hükme veya tahkim sözleşmesine uyulmazsa ilgili taraf bu aykırılığa itiraz edebilir. İlgili taraf, aykırılığı öğrendiği tarihten itibaren iki hafta veya hakemlerin bu konuda kararlaştırdıkları süre içinde itiraz etmeden tahkime devam ederse itiraz hakkından feragat etmiş sayılır.

5. Karardan sonra: tahkim sözleşmesinin geçersizliği sebebiyle iptal

Tahkim sözleşmesinin geçerliliği, sürecin sonunda bir iptal sebebi olarak yeniden önümüze gelir. İki rejim, iptal davasının süresi ve davanın icraya etkisi bakımından ayrılır; aşağıdaki tablo farkları özetler.

HMK m. 439/1-2(a) uyarınca iç tahkimde verilen hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir; dava tahkim yeri bölge adliye mahkemesinde açılır ve tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğu tespit edilirse karar iptal edilebilir. Bir aylık süre, hakem kararının veya tavzih, düzeltme ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar (HMK m. 439/4). MTK m. 15/A-1(a) uyarınca ise milletlerarası hakem kararı, başvuran taraf, tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz olduğunu ya da tahkim anlaşmasının tarafların tabi kıldığı hukuka, böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu ispat ederse iptal edilebilir. Hakem kararının iptali davası rehberimiz iptal sebeplerinin tamamını ve usulü anlatır.

6. Sözleşme ve davanın ilk günleri için kontrol listesi

Tahkim şartını yazarken:

1. Yazılı yapın ve doğru belgeye koyun. İmzalı bir sözleşme ya da açık bir yazılı yazışma kullanın; şart genel koşullarda yer alıyorsa ona yapılan yollamayı açıkça yazın (HMK m. 412/3; MTK m. 4).
2. Tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku seçin. Milletlerarası bir sözleşmede tahkim anlaşmasının kendisine hangi hukukun uygulanacağını belirtin; aksi hâlde geçerliliği Türk hukukuna göre değerlendirilir (MTK m. 4).
3. Tahkime elverişliliği kontrol edin. Türkiye’deki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıkların şart kapsamında çözüleceğini varsaymayın (HMK m. 408; MTK m. 1).

Şarta rağmen Türkiye’de dava açıldığında:

1. Cevap süresini tebliğden itibaren takvime işleyin ve tek bir cevap dilekçesi hazırlayın.
2. Tahkim itirazını bu cevap dilekçesine, tahkim sözleşmesiyle birlikte koyun; sonradan eklenemez (HMK m. 116/1-b, 117/1, 131/1).
3. Geçerliliği aynı dilekçede ele alın. Tahkim sözleşmesinin neden hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız olmadığını açıklayın (HMK m. 413/1).
4. Tahkimi başlatmayı veya sürdürmeyi değerlendirin; itiraz buna engel değildir (HMK m. 413/2).
5. Geçici hukuki korumayı düşünün. Milletlerarası uyuşmazlıklarda mahkemenin ve hakem kurulunun vereceği ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarını MTK m. 6 düzenler; ayrıntı için milletlerarası tahkimde ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz rehberimize bakın.