اتفاق التحكيم والدفع بالتحكيم أمام المحاكم التركية: الشكل الكتابي والصحة ومهلة مذكرة الجواب (المادتان 412-413 من HMK والمادتان 4-5 من القانون رقم 4686)

يشترط القانون التركي الشكل الكتابي، ويمنع الاحتجاج على اتفاق التحكيم ببطلان العقد الأصلي، ويعدّ الدفع بالتحكيم دفعاً أولياً يجب إبداؤه في مذكرة الجواب. يشرح هذا الدليل النظامين، الداخلي والدولي، والخطوات التي تُبقي الشرط نافذاً.

1. نظامان: التحكيم الداخلي (HMK) والتحكيم الدولي (القانون رقم 4686)

يقوم قانون التحكيم التركي على تشريعين، والخطوة الأولى في أي نزاع حول شرط تحكيم هي تحديد أيهما يُطبَّق؛ فقاعدة الشكل واحدة تقريباً، لكن القانون الذي يحكم صحة الاتفاق ومهلة دعوى الإبطال وأثرها في التنفيذ تختلف بين النظامين.

قانون أصول المحاكمات المدنية (Hukuk Muhakemeleri Kanunu، ويُختصر HMK، القانون رقم 6100) يتضمن باباً كاملاً للتحكيم في المواد من 407 إلى 444. وبموجب المادة 407/1 من HMK تُطبَّق هذه الأحكام على النزاعات التي لا تتضمن عنصراً أجنبياً بالمعنى الذي يحدده القانون رقم 4686، والتي حُدّد مقر تحكيمها في تركيا.

أما قانون التحكيم الدولي (Milletlerarası Tahkim Kanunu، القانون رقم 4686، ويُختصر MTK) فيُطبَّق، بموجب مادته الأولى، على النزاعات المشتملة على عنصر أجنبي والتي حُدّد مقر تحكيمها في تركيا، أو التي اختار الطرفان أو المحكّم أو هيئة التحكيم أحكام هذا القانون لها. وتتضمن المادة الأولى قاعدتين أخريين تهمّان الشركات الأجنبية:

• المادتان 5 و6 من القانون رقم 4686 (الدفع بالتحكيم أمام المحكمة، والتدبير الاحتياطي والحجز الاحتياطي) تُطبَّقان حتى لو حُدّد مقر التحكيم خارج تركيا. فالشركة الأجنبية التي تستند إلى شرط تحكيم يحدد لندن أو باريس مقراً للتحكيم يمكنها أن تتمسك بالمادة 5 إذا رفع عليها الطرف التركي دعوى أمام محكمة تركية.
• لا يُطبَّق القانون رقم 4686 على النزاعات المتعلقة بالحقوق العينية على العقارات الكائنة في تركيا ولا على النزاعات التي لا تخضع لإرادة الطرفين، مع حفظ أحكام المعاهدات الدولية التي تكون الجمهورية التركية طرفاً فيها.

ما المقصود بالعنصر الأجنبي؟ بموجب المادة 2 من القانون رقم 4686، يدل توافر أي حالة من الحالات الآتية على أن النزاع يتضمن عنصراً أجنبياً، ويكتسب التحكيم عندئذ صفة دولية:

1. أن يكون موطن طرفي اتفاق التحكيم أو محل إقامتهما المعتادة أو مقر عملهما في دولتين مختلفتين؛
2. أن يكون موطن الطرفين أو محل إقامتهما المعتادة أو مقر عملهما في دولة غير الدولة التي يقع فيها مكان التحكيم المحدد في الاتفاق أو بناءً عليه، أو غير الدولة التي يُنفَّذ فيها جزء جوهري من الالتزامات الناشئة عن العقد الأصلي أو التي يرتبط بها موضوع النزاع أوثق ارتباط؛
3. أن يكون أحد الشركاء على الأقل في شركة طرف في العقد الأصلي الذي يستند إليه اتفاق التحكيم قد جلب رأس مال أجنبياً وفق تشريعات تشجيع رأس المال الأجنبي، أو أن يكون إبرام عقود قرض و/أو ضمان لازماً للحصول على رأس مال من الخارج لتنفيذ ذلك العقد؛
4. أن يترتب على العقد الأصلي أو العلاقة القانونية التي يستند إليها اتفاق التحكيم انتقالُ رأس مال أو بضائع من بلد إلى آخر.

ومن ثم فإن عقداً تبرمه شركة تركية يملك فيها مستثمر أجنبي حصة، أو عقد توريد ينقل البضائع عبر الحدود، قد يدخل في نطاق القانون رقم 4686 حتى لو كانت الشركتان المتعاقدتان مسجلتين في تركيا؛ ويتوقف ذلك على توافر الوقائع المعدودة في المادة 2 في الحالة المعروضة، وهو ما ينبغي التحقق منه عند صياغة الشرط وعند رفع الدعوى.

2. متى يكون اتفاق التحكيم صحيحاً؟ الشكل والاستقلال والقابلية للتحكيم

تعريف الاتفاق وصوره. بموجب المادة 412/1-2 من HMK والمادة 4 من القانون رقم 4686، اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على أن تُحسم بطريق التحكيم جميع النزاعات أو بعضها، التي نشأت أو قد تنشأ بينهما عن علاقة قانونية، تعاقدية كانت أم غير تعاقدية. ويجوز أن يكون شرطاً في العقد الأصلي (tahkim şartı) أو اتفاقاً مستقلاً.

الشكل الكتابي. يشترط القانونان أن يُبرم الاتفاق كتابةً، ويعددان الطرق التي يتحقق بها هذا الشرط. فالمادة 412/3 من HMK تعدّ توافر إحدى الصور الآتية كافياً، والمادة 4 من القانون رقم 4686 تعدد الصور ذاتها وتجعل توافر إحداها لازماً لاعتبار الشكل الكتابي متحققاً. ويتحقق الشكل الكتابي إذا سُجّل اتفاق التحكيم في:

• مستند مكتوب موقّع من الطرفين؛
• رسائل أو برقيات أو تلكسات أو فاكسات أو وسيلة اتصال مماثلة متبادلة بين الطرفين؛
• وسط إلكتروني؛ أو
• إذا ادّعى المدعي في صحيفة الدعوى وجود اتفاق تحكيم مكتوب ولم يعترض المدعى عليه على ذلك في مذكرة الجواب.

وتُعدّ الإحالة إلى مستند يتضمن شرط تحكيم، إذا قُصد بها جعل ذلك الشرط جزءاً من العقد الأصلي، إبراماً لاتفاق تحكيم أيضاً (المادة 412/3 من HMK؛ المادة 4 من القانون رقم 4686). لذلك يحسن في عقود المجموعات التي تحيل إلى شروط عامة أو اتفاقات إطارية أن تكون الإحالة إلى شرط التحكيم صريحة.

القانون الذي يحكم الاتفاق (في القضايا الدولية). تضيف المادة 4 من القانون رقم 4686 قاعدة لا يتضمنها HMK: يكون اتفاق التحكيم صحيحاً إذا وافق القانون الذي اختاره الطرفان ليُطبَّق على اتفاق التحكيم، أو القانون التركي إذا لم يوجد هذا الاختيار.

الاستقلال. بموجب المادة 412/4 من HMK والمادة 4 من القانون رقم 4686، لا يجوز الاعتراض على اتفاق التحكيم بأن العقد الأصلي غير صحيح أو بأن اتفاق التحكيم يتعلق بنزاع لم ينشأ بعد. والمبدأ نفسه يحكم هيئة التحكيم: فبموجب المادة 422/1 من HMK والمادة 7/H من القانون رقم 4686، يجوز للمحكّم أو هيئة التحكيم أن يقرر في اختصاصه، بما في ذلك الاعتراضات المتعلقة بوجود اتفاق التحكيم أو صحته؛ وعند ذلك يُقدَّر شرط التحكيم الوارد في عقد مستقلاً عن سائر أحكام العقد، وقرار المحكّم أو الهيئة ببطلان العقد الأصلي لا يؤدي بذاته إلى بطلان اتفاق التحكيم.

القابلية للتحكيم. بموجب المادة 408 من HMK، النزاعات الناشئة عن الحقوق العينية على العقارات أو عن أمور لا تخضع لإرادة الطرفين غير قابلة للتحكيم. فنزاع على دين ناشئ عن عقد شراء حصص يمكن عرضه على التحكيم ما لم يدخل في أحد هذين الاستثناءين، أما نزاع على الملكية المسجلة لقطعة أرض في تركيا فلا يمكن عرضه عليه لأنه يتعلق بحق عيني على عقار.

3. إبداء الدفع بالتحكيم أمام المحكمة التركية: قاعدة مذكرة الجواب

لا يمنع شرط التحكيم الطرف الآخر من رفع دعوى أمام محكمة تركية. وما يحمي الطرف المتمسك بالشرط هو الدفع بالتحكيم (tahkim itirazı)، ويجب إبداؤه على الوجه الصحيح وفي وقته.

القاعدة. بموجب المادة 413/1 من HMK، إذا رُفعت دعوى أمام المحكمة لحل نزاع هو موضوع اتفاق تحكيم، جاز للطرف الآخر أن يبدي الدفع الأولي بالتحكيم (tahkim ilk itirazı). وفي هذه الحالة، ما لم يكن اتفاق التحكيم باطلاً أو عديم الأثر أو مستحيل التنفيذ، تقبل المحكمة الدفع وترد الدعوى من الناحية الإجرائية (usulden ret).

وفي النزاعات الدولية تنص المادة 5 من القانون رقم 4686 على ثلاثة أمور: يجوز للطرف الآخر أن يبدي الدفع بالتحكيم؛ ويخضع إبداء الدفع والفصل في النزاعات المتعلقة بصحة اتفاق التحكيم لأحكام قانون الأصول الخاصة بالدفوع الأولية؛ وإذا قُبل الدفع ردّت المحكمة الدعوى من الناحية الإجرائية. ويحيل نص المادة 5 إلى قانون أصول المحاكمات المدنية القديم رقم 1086 الملغى، وبموجب المادة 447/2 من HMK تُعدّ الإحالات الواردة في التشريعات إلى ذلك القانون إحالاتٍ إلى المواد المقابلة لها في HMK، وهي اليوم المادتان 116 و117 من HMK.

دفع أولي بمهلة صارمة. بموجب المادة 116/1-b من HMK، الدفع بأن النزاع يجب أن يُحسم بطريق التحكيم من الدفوع الأولية (والآخر هو الدفع بعدم الاختصاص المحلي حيث لا توجد قاعدة اختصاص محلي قاطعة). وتحدد ثلاثة نصوص قصيرة آثار ذلك:

1. المادة 117/1 من HMK: يجب إبداء الدفوع الأولية كلها في مذكرة الجواب، وإلا لم تُسمع.
2. المادة 131/1 من HMK: بعد تقديم مذكرة الجواب لا يجوز إبداء الدفوع الأولية، حتى لو لم تنقضِ مهلة الجواب بعد.
3. المواد 117/2-3 و137/1 و138/1 من HMK: تُنظر الدفوع الأولية بعد شروط قبول الدعوى، ويُفصل فيها كما يُفصل في المسائل الأولية؛ وفي مرحلة الفحص التمهيدي تقرر المحكمة فيها أولاً على أساس الملف، ويجوز لها عند الاقتضاء أن تستمع إلى الطرفين في جلسة الفحص التمهيدي قبل أن تقرر.

ومعنى ذلك أن الشركة الأجنبية التي تُبلَّغ بصحيفة دعوى أمام محكمة تركية يجب أن تضع الدفع بالتحكيم، مع إرفاق اتفاق التحكيم أو تحديده، في مذكرة الجواب. فإذا قُدّم دفاع في الموضوع أولاً، ثم قُدّمت بعد أيام مذكرة منفصلة تتمسك بالتحكيم، اصطدمت هذه المذكرة الثانية بالمادة 131/1 من HMK حتى لو كانت مهلة الجواب ما زالت سارية. فالعبرة ليست بانقضاء المهلة، بل بتقديم مذكرة الجواب.

التحكيم الموازي. بموجب المادة 413/2 من HMK، لا يحول إبداء الدفع بالتحكيم دون إجراءات التحكيم. فيستطيع الطرف المتمسك بالشرط أن يبدأ التحكيم أو يواصله بينما تنظر المحكمة في الدفع.

الاتفاق أثناء الدعوى. إذا اتفق الطرفان أثناء نظر الدعوى أمام المحكمة على اللجوء إلى التحكيم، أرسلت المحكمة ملف الدعوى إلى المحكّم أو هيئة التحكيم المعنية (المادة 412/5 من HMK؛ المادة 5 من القانون رقم 4686).

4. ماذا يحدث إذا فات إبداء الدفع أو نوزع في اختصاص هيئة التحكيم؟

إذا لم يُبدَ الدفع في مذكرة الجواب لم يُسمع (المادة 117/1 من HMK)، وتواصل المحكمة نظر الدعوى. وتترتب على قاعدة الشكل الكتابي نتيجة مرتبطة في الاتجاه المعاكس: إذا ادّعى المدعي في صحيفة الدعوى وجود اتفاق تحكيم مكتوب ولم يعترض المدعى عليه على ذلك في مذكرة الجواب، عُدّ شرط الشكل الكتابي متحققاً (المادة 412/3 من HMK؛ المادة 4 من القانون رقم 4686). وبذلك تكون مذكرة الجواب مستنداً حاسماً للطرف الذي يطلب التحكيم وللطرف الذي يعارضه على حد سواء.

الاعتراضات أمام هيئة التحكيم. للتحكيم مهله الخاصة أيضاً. فبموجب المادة 422/2-4 من HMK والمادة 7/H من القانون رقم 4686:

• يجب إبداء الاعتراض بعدم اختصاص المحكّم أو هيئة التحكيم في موعد أقصاه مذكرة الجواب في التحكيم (وفي القانون رقم 4686: في موعد أقصاه مذكرة الجواب الأولى)؛
• لا يُسقط قيامُ الطرفين باختيار المحكّمين بأنفسهما أو مشاركتُهما في اختيارهم حقَّهما في الاعتراض على اختصاص المحكّم أو الهيئة؛
• يجب إبداء الاعتراض بتجاوز المحكّم أو الهيئة حدود سلطته فوراً (وبموجب المادة 7/H من القانون رقم 4686 لا يُعتدّ به إذا لم يُبدَ فوراً)؛
• في الحالتين يجوز للمحكّم أو الهيئة قبول الاعتراض المتأخر إذا انتهى إلى أن التأخير يستند إلى سبب مشروع؛
• يفحص المحكّم أو الهيئة الاعتراض بعدم الاختصاص بوصفه مسألة أولية ويفصل فيه، فإذا قرر أنه مختص واصل التحكيم وفصل في النزاع (المادة 422/5 من HMK؛ المادة 7/H من القانون رقم 4686).

عدم مراعاة الإجراءات المتفق عليها (التحكيم الداخلي). بموجب المادة 409 من HMK، إذا لم يُراعَ حكم يجوز للطرفين الاتفاق على خلافه أو لم يُراعَ اتفاق التحكيم، جاز للطرف المعني أن يعترض على هذه المخالفة؛ فإذا واصل التحكيم دون اعتراض خلال أسبوعين من تاريخ علمه بالمخالفة، أو خلال المدة التي حددها المحكّمون لذلك، عُدّ متنازلاً عن حقه في الاعتراض.

5. بعد صدور الحكم: الإبطال بسبب عدم صحة اتفاق التحكيم

تعود صحة اتفاق التحكيم إلى الواجهة في نهاية المسار بوصفها سبباً من أسباب الإبطال. ويختلف النظامان في مهلة دعوى الإبطال وفي أثرها في التنفيذ، ويلخص الجدول الآتي هذه الفروق.

بموجب المادة 439/1-2(a) من HMK، الطريق الوحيد للطعن في حكم التحكيم الداخلي هو دعوى الإبطال، وتُرفع أمام محكمة الاستئناف الإقليمية لمقر التحكيم، ويجوز إبطال الحكم إذا ثبت أن أحد طرفي اتفاق التحكيم كان عديم الأهلية أو أن اتفاق التحكيم غير صحيح. وتبدأ مهلة الشهر من تاريخ تبليغ الطرفين بحكم التحكيم أو بقرار التفسير أو التصحيح أو الإكمال (المادة 439/4 من HMK). وبموجب المادة 15/A-1(a) من القانون رقم 4686، يجوز إبطال حكم التحكيم الدولي إذا أثبت طالب الإبطال أن أحد طرفي اتفاق التحكيم كان عديم الأهلية، أو أن اتفاق التحكيم غير صحيح وفق القانون الذي أخضعه له الطرفان، أو وفق القانون التركي إذا لم يوجد هذا الاختيار. ويشرح دليلنا حول دعوى إبطال أحكام التحكيم قائمة الأسباب كاملة والإجراءات.

6. قائمة عملية للعقود وللأيام الأولى من الدعوى

عند صياغة الشرط:

1. اجعلوه مكتوباً وفي المستند الصحيح. استخدموا عقداً موقّعاً أو مراسلات مكتوبة واضحة، وإذا كان الشرط وارداً في شروط عامة فاجعلوا الإحالة إليه صريحة (المادة 412/3 من HMK؛ المادة 4 من القانون رقم 4686).
2. اختاروا القانون الذي يحكم اتفاق التحكيم. في العقد الدولي، حددوا القانون الذي يحكم اتفاق التحكيم ذاته؛ وإلا طُبّق القانون التركي على صحته (المادة 4 من القانون رقم 4686).
3. تحققوا من القابلية للتحكيم. لا تفترضوا أن النزاعات المتعلقة بالحقوق العينية على العقارات الكائنة في تركيا ستُحسم بموجب الشرط (المادة 408 من HMK؛ المادة 1 من القانون رقم 4686).

عند رفع دعوى عليكم في تركيا رغم الشرط:

1. سجّلوا مهلة الجواب في التقويم اعتباراً من التبليغ وأعدّوا مذكرة جواب واحدة.
2. ضعوا الدفع بالتحكيم في مذكرة الجواب هذه مع اتفاق التحكيم، لأنه لا يمكن إضافته لاحقاً (المواد 116/1-b و117/1 و131/1 من HMK).
3. تناولوا مسألة الصحة في المذكرة نفسها. بيّنوا لماذا لا يكون اتفاق التحكيم باطلاً أو عديم الأثر أو مستحيل التنفيذ (المادة 413/1 من HMK).
4. فكّروا في بدء التحكيم أو مواصلته، فالدفع لا يحول دون ذلك (المادة 413/2 من HMK).
5. فكّروا في الحماية المؤقتة. في القضايا الدولية تنظم المادة 6 من القانون رقم 4686 التدابير الاحتياطية والحجز الاحتياطي من المحكمة ومن هيئة التحكيم؛ انظروا دليلنا حول التدابير المؤقتة في التحكيم الدولي.