Ein ausländisches Unternehmen kann in der Türkei auf vier Wegen Personal einsetzen, und nur auf vieren: Direktanstellung nach dem türkischen Arbeitsgesetz Nr. 4857 (İşK), ein vorübergehendes Arbeitsverhältnis (geçici iş ilişkisi) nach Art. 7 dieses Gesetzes, ein Verhältnis zwischen Hauptarbeitgeber und Unterauftragnehmer (asıl işveren-alt işveren) nach Art. 2 oder ein echter selbstständiger Vertrag, ein Werkvertrag oder ein Auftrag, nach dem türkischen Obligationengesetz Nr. 6098 (TBK). Die Arbeitnehmerüberlassung, die Gestaltung, nach der die meisten Konzernzentralen tatsächlich fragen, gehört zur zweiten Form und ist bei Weitem die engste. Einen fünften Weg gibt es nicht, und eine Gestaltung, die in keine der vier Formen passt, ist nicht ungeregelt; sie wird schlicht nach ihren tatsächlichen Umständen eingeordnet, meist zulasten des Unternehmens.
Wir beraten, in welche Struktur eine Aufgabe gehört, entwerfen die dafür nötigen Unterlagen und prüfen bereits laufende Gestaltungen. Diese Leistung steht neben unserer breiteren arbeitsrechtlichen Beratung und unserer Arbeit zu Arbeitsverträgen und betrieblichen Richtlinien.
Die vier Wege im Vergleich
| Struktur | Gesetzliche Grundlage | Wer ist Arbeitgeber | Harte Grenze |
|---|---|---|---|
| Direktanstellung | Arbeitsgesetz Nr. 4857, Art. 8-14 | Ihr Unternehmen | Anmeldung und der gesetzliche Mindeststandard der Rechte |
| Vorübergehendes Arbeitsverhältnis, Agenturweg | Art. 7 Abs. 1-13; Gesetz Nr. 4904, Art. 17 | Die von İŞKUR zugelassene private Arbeitsvermittlungsstelle | Sieben abschließende Gründe; 4 Monate, zwei Verlängerungen, insgesamt 8 Monate |
| Vorübergehendes Arbeitsverhältnis, Konzernweg | Art. 7 Abs. 15 | Der abordnende Arbeitgeber (Lohnpflicht bleibt bestehen) | Schriftliche Zustimmung des Arbeitnehmers; bis zu 6 Monate, zwei Verlängerungen |
| Unterauftragsvergabe | Art. 2; Gesetz Nr. 5510, Art. 11-12 | Der Unterauftragnehmer, mit gemeinsamer Haftung des Hauptarbeitgebers | Hilfsarbeiten oder ein spezialisierter Teil der Hauptarbeit |
| Werkvertrag oder Auftrag | Obligationengesetz Nr. 6098, Art. 470, 502 (Abhängigkeitsprüfung: Art. 393) | Niemand, wenn die Selbstständigkeit echt ist | Abhängigkeit wandelt den Vertrag in ein Arbeitsverhältnis um |
Arbeitnehmerüberlassung in der Türkei: Was Art. 7 erlaubt und wo die rechtlichen Risiken liegen
Arbeitnehmerüberlassung ist in der Türkei nur als vorübergehendes Arbeitsverhältnis (geçici iş ilişkisi) nach Art. 7 des Arbeitsgesetzes Nr. 4857 zulässig. Art. 7 Abs. 1 lässt dieses Verhältnis nur in zwei Formen zu: über eine private Arbeitsvermittlungsstelle (özel istihdam bürosu) oder durch Abordnung eines Arbeitnehmers innerhalb eines Konzerns (holding) oder an einen anderen Betrieb derselben Unternehmensgruppe. Ein ausländisches Unternehmen, das in der Türkei Personal ohne eigene türkische Arbeitgebergesellschaft haben möchte, muss die Gestaltung daher in einen dieser beiden Wege einpassen oder eine andere Struktur aus der obigen Tabelle wählen.
Auf dem Agenturweg muss die Gestaltung unter einen der sieben Gründe des Art. 7 Abs. 2 fallen: Ruhen des Arbeitsvertrags, saisonale landwirtschaftliche Arbeiten, Haushaltsdienste, Arbeiten, die nicht zum laufenden Geschäft gehören und mit Unterbrechungen erledigt werden, dringende Arbeiten des Arbeits- und Gesundheitsschutzes oder höhere Gewalt mit Auswirkungen auf die Produktion, eine unvorhergesehene Erhöhung der durchschnittlichen Produktionskapazität sowie periodische Arbeitszunahmen außerhalb saisonaler Arbeiten. Eine gewöhnliche Dauerstelle gehört nicht dazu, weshalb die meisten grenzüberschreitenden Employer-of-Record-Angebote die Prüfung an dieser Vorschrift nicht bestehen; die Analyse legen wir in unserem Ratgeber zur Frage dar, ob ein Employer of Record in der Türkei rechtmäßig ist (auf Englisch).
Drei Merkmale des Art. 7 überraschen Unternehmen immer wieder. Erstens muss die Agentur eine gesonderte Befugnis besitzen: Nach Art. 17 des Gesetzes Nr. 4904 über bestimmte Regelungen zur Türkischen Arbeitsagentur setzt eine Vermittlungserlaubnis eine Sicherheit in Höhe des Zwanzigfachen des Brutto-Mindestlohns voraus, die Befugnis zur Begründung vorübergehender Arbeitsverhältnisse dagegen das Zweihundertfache, dazu einen günstigen İŞKUR-Prüfbericht, keine überfälligen Steuer- oder Sozialversicherungsschulden (sofern nicht gestundet oder umgeschuldet) und in der Regel zwei Jahre ununterbrochen eingetragener Tätigkeit, verkürzt auf sechs Monate, wenn das Ministerium zustimmt und die doppelte Sicherheit hinterlegt wird. Beide Erlaubnisse gelten drei Jahre und werden nur auf einen Antrag verlängert, der mindestens fünfzehn Tage vor Ablauf gestellt wird.
Zweitens ist Arbeitgeber die Agentur, nicht der Kunde. Art. 7 Abs. 11 sagt das ausdrücklich und verlangt zwei schriftliche Verträge: einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer und einen Überlassungsvertrag mit dem entleihenden Arbeitgeber, der Beginn und Ende, die Art der Arbeit, die Vergütung der Agentur und etwaige besondere Pflichten nennt. Der Vertrag mit dem Arbeitnehmer muss außerdem angeben, innerhalb welcher Frist, höchstens drei Monaten, der Arbeitnehmer aus wichtigem Grund kündigen kann, wenn er nicht zur Arbeit gerufen wird.
Drittens sind die Quoten und Verbote real. Beruht der Einsatz auf einer unvorhergesehenen Kapazitätserhöhung, dürfen vorübergehend überlassene Arbeitnehmer ein Viertel der Belegschaft des Betriebs nicht übersteigen, in Betrieben mit zehn oder weniger Arbeitnehmern sind bis zu fünf zulässig. Während eines Streiks oder einer Aussperrung dürfen keine vorübergehend überlassenen Arbeitnehmer eingesetzt werden, unbeschadet des Art. 65 des Gesetzes Nr. 6356 (die Mindestbesetzung, die während eines rechtmäßigen Streiks oder einer rechtmäßigen Aussperrung weiterarbeiten muss). Und speziell auf dem Agenturweg (das Gesetz knüpft dieses Verbot an die Gründe des Art. 7 Abs. 2) darf das Verhältnis acht Monate lang nicht begründet werden in einem Betrieb, der eine Massenentlassung nach Art. 29 durchgeführt hat, und überhaupt nicht in öffentlichen Einrichtungen und in Betrieben, in denen unter Tage Bodenschätze gewonnen werden. Schließlich darf der entleihende Arbeitgeber seinen eigenen früheren Arbeitnehmer erst sechs Monate nach der Beendigung des Arbeitsvertrags wieder als vorübergehend überlassenen Arbeitnehmer einsetzen (Art. 7 Abs. 7).
Fristen und was bei ihrer Überschreitung geschieht. Nach Art. 7 Abs. 3 darf der Überlassungsvertrag im Fall des Grundes (a) so lange laufen, wie das Ruhen dauert, ohne Frist bei saisonalen landwirtschaftlichen Arbeiten und Haushaltsdiensten und in den übrigen Fällen höchstens vier Monate; er kann höchstens zweimal verlängert werden, insgesamt jedoch nicht über acht Monate hinaus, ausgenommen periodische Arbeitszunahmen nach Grund (g). Nach Ablauf dieser Frist darf der entleihende Arbeitgeber für dieselbe Arbeit erst nach sechs Monaten wieder einen vorübergehend überlassenen Arbeitnehmer einsetzen. Setzt sich das vorübergehende Verhältnis fort, obwohl die im Vertrag genannte Frist abgelaufen ist, fingiert Art. 7 Abs. 13 ab dem Tag, an dem der Vertrag endete, einen unbefristeten Arbeitsvertrag zwischen dem entleihenden Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer; die Agentur bleibt dann für Lohn, Fürsorgepflicht und Sozialversicherungsprämien aus dem vorübergehenden Verhältnis haftbar, begrenzt auf die Vertragsdauer.
Wer für unbezahlte Löhne und die Sicherheit einsteht. Bei Gestaltungen nach dem Grund der unvorhergesehenen Kapazitätserhöhung in Art. 7 Abs. 2 Buchst. f muss der entleihende Arbeitgeber jeden Monat prüfen, ob die länger als einen Monat beschäftigten vorübergehend überlassenen Arbeitnehmer bezahlt wurden, und die Agentur muss ihm monatlich den Zahlungsnachweis vorlegen. Sind Löhne unbezahlt, hält der entleihende Arbeitgeber die Vergütung der Agentur zurück und zahlt bis zu drei Monatslöhne unmittelbar auf die Bankkonten der Arbeitnehmer, verrechnet mit der Forderung der Agentur, und meldet die unbezahlten Arbeitnehmer der Provinzdirektion für Arbeit (Art. 7 Abs. 12). Der entleihende Arbeitgeber schuldet außerdem die in Art. 7 Abs. 9 Buchst. f aufgeführten Schulungen und Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes, und die grundlegenden Arbeitsbedingungen des vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers dürfen nicht unter denen eines Arbeitnehmers liegen, den der entleihende Arbeitgeber für dieselbe Arbeit unmittelbar einstellt (Art. 7 Abs. 10).
Geldbußen. Art. 99 Abs. 1 Buchst. b des Arbeitsgesetzes belegt den Arbeitgeber, der vorübergehend überlassene Arbeitnehmer entgegen den Grundsätzen und Pflichten des Art. 7 einsetzt, für jeden betroffenen Arbeitnehmer mit einer Geldbuße, und Art. 99 Abs. 2 wendet diese Geldbuße vierfach an, wenn der Verstoß den Grund (f) betrifft. Nach Art. 20 Abs. 1 Buchst. b des Gesetzes Nr. 4904 wird, wer ohne Erlaubnis von İŞKUR oder nach Aufhebung der Befugnis vorübergehende Arbeitsverhältnisse vermittelt, mit einer Geldbuße belegt, bei Wiederholung mit einer höheren, und auch der Arbeitgeber, der die Leistung entgegennimmt, wird mit einer Geldbuße belegt.
Der Konzernweg nach Art. 7 Abs. 15 ist für Unternehmensgruppen der nützlichere und wird oft übersehen. Er erfordert die schriftliche Zustimmung des Arbeitnehmers zum Zeitpunkt der Abordnung, wird schriftlich für einen Zeitraum von höchstens sechs Monaten eingerichtet, der höchstens zweimal verlängert werden kann, und belässt die Lohnpflicht beim abordnenden Arbeitgeber, während der aufnehmende Arbeitgeber für unbezahlte Löhne während der bei ihm geleisteten Arbeit, für die Fürsorgepflicht und für die Sozialversicherungsprämien gesamtschuldnerisch haftet.
Die Struktur muss auch zum übrigen Geschäft passen: zur gesellschaftsrechtlichen Aufstellung in der Türkei, zur Lohn- und Steuersituation (auf Englisch) und zu den Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten (KVKK), die für Beschäftigtendaten gelten.
Unterauftragsvergabe und der Prüfstein des Scheingeschäfts
Art. 2 erlaubt es einem Hauptarbeitgeber, Hilfsarbeiten oder einen Teil der Hauptarbeit, der aus betrieblichen und technologischen Gründen Spezialisierung erfordert, nach außen zu geben, und verbietet ausdrücklich, die Hauptarbeit außerhalb dieser Ausnahme unter Unterauftragnehmern aufzuteilen. Der Unterauftragnehmer muss die von ihm zugewiesenen Arbeitnehmer nur in dieser Arbeit und in diesem Betrieb beschäftigen, und der Hauptarbeitgeber haftet gemeinsam mit ihm für das, was das Gesetz, der Arbeitsvertrag und ein etwaiger Tarifvertrag, an den der Unterauftragnehmer gebunden ist, gegenüber diesen Arbeitnehmern verlangen. Zwei Gestaltungen sind ausdrücklich untersagt: die Rechte der eigenen Arbeitnehmer des Hauptarbeitgebers dadurch zu beschränken, dass sie über einen Unterauftragnehmer neu eingestellt werden, und einen Unterauftrag mit jemandem zu schließen, der zuvor in diesem Betrieb beschäftigt war.
Die Sanktion bei einem Fehler ist keine Geldbuße, sondern eine Umqualifizierung: Die Arbeitnehmer des Unterauftragnehmers werden von Anfang an als Arbeitnehmer des Hauptarbeitgebers behandelt, mit den daraus folgenden Risiken bei Betriebszugehörigkeit, Abfindung und Wiedereinstellung. Unser Ratgeber dazu, wann Arbeitnehmer von Auftragnehmern vom ersten Tag an als Ihre gelten (auf Englisch), zeigt, wie diese Feststellung getroffen wird und welche Beweise sie bestimmen.
Die Sozialversicherung folgt derselben Struktur: Nach Art. 12 des Gesetzes Nr. 5510 über die Sozialversicherungen und die allgemeine Krankenversicherung haftet der Hauptarbeitgeber gemeinsam mit dem Unterauftragnehmer für die Pflichten, die das Gesetz Arbeitgebern auferlegt, auch wenn die versicherten Personen durch Vermittlung eines Dritten eingesetzt wurden, und Art. 11 verpflichtet den Unterauftragnehmer, seine Arbeitnehmer aus der Akte des Hauptarbeitgebers unter einer vom Träger vergebenen besonderen Nummer zu melden.
Auftragnehmer oder Arbeitnehmer
Art. 393 des Obligationengesetzes Nr. 6098 bestimmt den Dienstvertrag durch die Abhängigkeit, und sein zweiter Absatz verschließt den häufigsten Ausweg, indem er bestimmt, dass auch ein Vertrag über eine regelmäßige Dienstleistung in Teilzeit ein Dienstvertrag ist. Ein Werkvertrag nach Art. 470 ist von anderer Art: Der Unternehmer verpflichtet sich, gegen Vergütung ein Werk herzustellen; ein Auftrag nach Art. 502 betrifft die Besorgung eines fremden Geschäfts oder einer fremden Angelegenheit. Der praktische Maßstab ist daher das tatsächliche Verhalten und nicht die Urkunde: wer die Arbeitszeit festlegt, wer die Arbeitsmittel stellt, wer Weisungen erteilt, ob die Person in die Organisation des Unternehmens eingegliedert ist und ob sie ein eigenes unternehmerisches Risiko trägt. Ist ein Ausländer beteiligt, muss die Struktur auch zum Antrag auf Arbeitserlaubnis (auf Englisch) passen. Art. 10 des Gesetzes über die internationale Arbeitskraft Nr. 6735 erteilt eine erste Erlaubnis unter der Bedingung, dass der Ausländer in einer bestimmten Tätigkeit an einem bestimmten Arbeitsplatz arbeitet, der zu einer benannten natürlichen oder juristischen Person gehört, oder in deren Betrieben derselben Branche, und behandelt einen Antrag auf Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber als neuen Erstantrag; Art. 22 legt dem Arbeitgeber die Pflicht auf, Beginn und Ende dieser Arbeit zu melden. Eine Lücke zwischen dem in der Erlaubnis genannten Arbeitgeber und demjenigen, der tatsächlich Weisungen erteilt, ist die am leichtesten zu findende Schwachstelle solcher Gestaltungen.
Flexible Formen innerhalb eines unmittelbaren Arbeitsverhältnisses
Ein Großteil der Flexibilität, die Unternehmen in der Überlassung suchen, ist innerhalb des gewöhnlichen Arbeitsverhältnisses erreichbar. Teilzeitarbeit nach Art. 13 erlaubt eine deutlich verkürzte Wochenarbeitszeit, vorbehaltlich der Regel, dass ein Teilzeitarbeitnehmer nicht allein deshalb anders behandelt werden darf als ein vergleichbarer Vollzeitarbeitnehmer, weil der Vertrag Teilzeit ist, wobei teilbare Geldleistungen anteilig gezahlt werden. Arbeit auf Abruf nach Art. 14 ist ein Teilzeitvertrag, nach dem der Arbeitnehmer bei Bedarf arbeitet; legen die Parteien den Zeitraum nicht fest, gilt die wöchentliche Arbeitszeit als zwanzig Stunden, der Arbeitnehmer erhält den Lohn für den vereinbarten Zeitraum, ob er gerufen wird oder nicht, der Abruf muss mindestens vier Tage im Voraus erfolgen, und jeder Abruf muss mindestens vier zusammenhängende Stunden umfassen, sofern keine tägliche Dauer vereinbart wurde. Fernarbeit, 2016 in Art. 14 aufgenommen, muss schriftlich vereinbart werden und die Beschreibung der Arbeit, ihre Art, Dauer und ihren Ort, Vergütung und Zahlung, die vom Arbeitgeber gestellte Ausrüstung und die Pflichten zu deren Schutz sowie die Kommunikation des Arbeitgebers mit dem Arbeitnehmer samt den allgemeinen und besonderen Arbeitsbedingungen umfassen; ein Fernarbeitnehmer darf ohne wesentlichen Grund nicht anders behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, und der Arbeitgeber schuldet gesondert Information und Schulung zum Arbeits- und Gesundheitsschutz, Gesundheitsüberwachung und Maßnahmen zur Sicherheit der Ausrüstung. Einzelheiten enthält die Fernarbeitsverordnung (Amtsblatt vom 10. März 2021), die in ihrem Art. 5 die Schriftform wiederholt. Der Leitfaden zur Beschäftigung von Personal in der Türkei (auf Englisch) stellt dies für Arbeitgeber dar, die ein erstes Team aufbauen.
Anmeldung, Umstrukturierung und Ausscheiden
An der Anmeldung zeigen sich strukturelle Fehler zuerst. Die Betriebsmeldung nach Art. 11 des Gesetzes Nr. 5510 ist spätestens an dem Tag fällig, an dem die versicherte Beschäftigung beginnt, wobei die Anzeige der Gründung einer Gesellschaft beim Handelsregister als erfolgte Meldung gilt. Die Eintrittsmeldung für jeden Arbeitnehmer ist nach Art. 8 in der Regel vor Beginn der Versicherung fällig, mit engen Ausnahmen: Betriebe des Baugewerbes, der Fischerei und der Landwirtschaft dürfen am Tag des Arbeitsbeginns melden, und ein Betrieb, der erstmals eine Betriebsmeldung abgibt, hat für Arbeitnehmer, die innerhalb dieses Monats beginnen, einen Monat Zeit. Art. 102 Buchst. a bemisst dann ein Versäumnis mit einem Mindestlohn je Arbeitnehmer, verdoppelt, wenn eine Gerichtsentscheidung oder eine Prüfung es aufdeckt, und mit dem Fünffachen des Mindestlohns, wenn innerhalb eines Jahres nach dieser Feststellung in demselben Betrieb eine weitere nicht erstattete Meldung festgestellt wird.
Die Struktur entscheidet auch darüber, was beim Ausscheiden geschieht. Wird ein Betrieb oder Betriebsteil veräußert, überträgt Art. 6 jeden bestehenden Arbeitsvertrag mit allen Rechten und Pflichten, rechnet die Betriebszugehörigkeit ab dem ursprünglichen Beginn an und lässt Veräußerer und Erwerber gesamtschuldnerisch für Schulden haften, die vor dem Übergang entstanden und am Übergangstag bereits fällig waren, wobei der Anteil des Veräußerers auf zwei Jahre ab dem Übergang begrenzt ist. Die Regel der gesamtschuldnerischen Haftung gilt nicht, wenn eine juristische Person durch Verschmelzung, Anschluss oder Formwechsel endet, und der Artikel insgesamt gilt nicht für einen Übergang infolge einer Liquidation im Konkurs. Unsere Analyse zum Betriebsübergang und zur zweijährigen Haftung des Veräußerers (auf Englisch) erläutert, wo diese Grenze verläuft. Endet das Verhältnis, statt überzugehen, läuft das Risiko über Kündigung und Abfindung und, wenn es streitig wird, über das arbeitsgerichtliche Verfahren; deshalb lohnt es sich, die Struktur am Anfang festzulegen.
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