Şirketler Topluluğunda Hâkimiyetin Kötüye Kullanılması: TTK m.202 ve m.206

Ölçtüğü tek şey şudur: hâkimiyet bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanıldı mı ve bu kayıp faaliyet yılı kapanmadan denkleştirildi mi?

Bir Türk şirketinin paylarını elinde tutmak, hâkim şirketi o şirketin borçlarından sorumlu kılmaz. Türk hukuku iki tüzel kişiliği ayrı tutar ve bunun yerine daha dar bir soru sorar: hâkimiyet, bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde mi kullanıldı ve bu kayıp faaliyet yılı kapanmadan denkleştirildi mi? Birinci soruya evet, ikincisine hayır cevabı veriliyorsa, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 202 ve 206. maddeleri bağlı şirketin pay sahiplerine ve alacaklılarına hâkim şirkete karşı doğrudan bir dava hakkı verir; hâkim teşebbüsün merkezi yurt dışındaysa bu davanın açılacağı Türk mahkemesini de gösterir.

Bu rehber, Türk Ticaret Kanunu’nun m.195-209 arasındaki topluluk hükümlerinin lafzından ilerliyor (kanun metni). Türkiye’ye girerken hangi yapıyı kuracağına henüz karar vermemiş yatırımcılar için araçların karşılaştırması irtibat bürosu, şube mi iştirak mi rehberimizde; giriş aşamasının izin ve tescil çerçevesi ise yabancı yatırım sayfamızda ele alınıyor.

1. Şirketler topluluğu rejimi yabancı hâkim şirkete ne zaman uzanır

TTK m.195/1 hâkimiyeti iki ayrı biçimde tanımlar. Bir ticaret şirketi, diğerinin doğrudan veya dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahipse; şirket sözleşmesi uyarınca yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilme hakkını haizse; ya da kendi oy hakları yanında bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleriyle birlikte oy çoğunluğunu oluşturuyorsa hâkim şirkettir. Bundan ayrı olarak, bir şirketin diğerini “bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla” hâkimiyeti altında tutabilmesi de hâkimiyet sayılır. İkinci ölçüt işlevseldir ve pay yüzdesine hiç bakmaz.

Yabancı bir hâkimin rejimin içinde olup olmadığını iki cümle belirler. m.195/1’in son cümlesi, topluluk hükümlerinin şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise uygulanacağını söyler. m.195/5 ise merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde ya da dışında bulunan bir teşebbüsün topluluğun hâkimi olması hâlinde de m.195-209’un uygulanacağını, üstelik hâkim teşebbüsün tacir sayılacağını ekler. Amsterdam’daki bir holding, Dubai’deki bir ortaklık ya da bir dizi araç şirket üzerinden hâkimiyet kuran bir gerçek kişi, Türkiye dışında olduğu için Türk topluluk hükümlerinin dışında kalmaz.

m.195/2 ise kural değil, karine getirir: bir ticaret şirketinin diğerinin paylarının çoğunluğuna ya da onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip olması, hâkimiyetin varlığına karinedir. Karine çürütülebilir; bu, büyük bir pay tutup şirketi yönlendirmeyen finansal yatırımcı bakımından pratik önem taşır.

2. Hâkim ve bağlı şirket arasındaki bildirim ve tescil ödevleri

TTK m.198/1, bir teşebbüsün bir sermaye şirketinin sermayesinin doğrudan veya dolaylı olarak yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmi beşini, otuz üçünü, ellisini, altmış yedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olması ya da paylarının bu oranların altına düşmesi hâlinde, durumu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde şirkete ve yetkili makamlara bildirmesini zorunlu kılar. Payların bu oranlarda kazanılması veya elden çıkarılması yıllık faaliyet ve denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır, şirketin internet sitesinde ilan edilir; bildirimler yazılı yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur.

Yükümlülüğe asıl gücünü veren m.198/2’dir: bildirim, tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece ilgili paylara ait oy hakkı dâhil diğer haklar donar. Devir işlemini kapatıp bildirimi hiç yapmamış bir hâkim şirket, genel kurulda kullandığı oyların aslında donmuş olduğunu sonradan öğrenebilir; kanun ayrıca bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine bağlanan diğer hukuki sonuçları da saklı tutar. m.198/3 ise hâkimiyet sözleşmesinin geçerliliğini ticaret siciline tescil ve ilana bağlar ve hemen ardından, sözleşmenin geçersizliğinin topluluk yükümlülüklerine ve sorumluluk hükümlerine ilişkin düzenlemelerin uygulanmasına engel olmayacağını belirtir. Yani geçersiz bir hâkimiyet sözleşmesi sorumluluktan kaçış yolu değildir.

3. Hâkim şirketin hangi işlemleri hâkimiyetin kötüye kullanılması sayılır?

TTK m.202/1-a rejimin işleyen kuralıdır. Hâkim şirket, hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Madde bunun pratikteki görünümlerini sayar: bağlı şirketi iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek veya yatırımlarını kısıtlamak gibi verimliliğini olumsuz etkileyen kararlar almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez.

Ardından bütün rejimin üzerinde döndüğü kayıt gelir. Yasak, kayıp o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilirse ya da kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle, en geç o faaliyet yılı sonuna kadar bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınırsa işlemez. Türk topluluk hukuku bu yüzden bağlı şirketi dezavantajlı bırakan grup içi işlemleri yasaklamaz; onları fiyatlandırır ve bir takvime bağlar. Uygulamada tartışma çoğu kez “denkleştirme var mıydı” sorusundan çok, “denk değerde miydi ve süresinde miydi” sorusunda düğümlenir.

İki yoldan biri işletilmemişse m.202/1-b devreye girer: bağlı şirketin her pay sahibi, hâkim şirketten ve onun kayba sebep olan yönetim kurulu üyelerinden şirketin zararının tazminini isteyebilir. Mahkeme yalnızca tazminatla sınırlı değildir; istem üzerine veya resen, somut olayda hakkaniyete uygun düşüyorsa davacı pay sahiplerinin paylarının hâkim şirketçe satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebilir. Bu bir seçimlik hak değil, hâkimin takdiridir. m.202/1-c uyarınca alacaklılar da aynı istemi, şirketin zararının şirkete ödenmesi biçiminde ileri sürebilir ve bunun için şirketin iflas etmiş olması gerekmez. Bu, olağan yönetici sorumluluğundan ayrılan önemli bir noktadır: m.556’da alacaklıların istemleri önce iflas idaresince ileri sürülür.

m.202/1-d’deki savunma ise gerçektir ve bu davaların fiilen kazanıldığı ya da kaybedildiği yer çoğunlukla burasıdır. Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyelerince de yapılabileceğinin veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedilemez. Karşılaştırma ölçütü varsayımsal bir bağımsız şirkettir ve ispat yükü davalıdadır. Aynı özen ölçütünün bağlı şirketin kendi yönetim kuruluna nasıl uygulandığı yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu ve ibra rehberimizde ayrıntılı olarak ele alınıyor.

4. Yapısal işlemler: bağlı şirketteki muhalif pay sahibinin çıkışı

TTK m.202/2 farklı bir olgu örgüsünü düzenler: değer kaydıran bir işlemi değil, yapısal bir işlemi. Hâkimiyetin uygulanmasıyla gerçekleştirilen ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi bulunmayan birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerde; genel kurul kararına red oyu verip tutanağa geçirten veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz eden pay sahipleri, hâkim teşebbüsten zararlarının tazminini ya da paylarının satın alınmasını mahkemeden isteyebilir. Bu iki şekil şartı hak düşürücü niteliktedir; genel kurulda sessiz kalan pay sahibi bu yoldan yararlanamaz. Değer, varsa en az borsa değeridir; borsa değeri yoksa veya hakkaniyete uygun düşmüyorsa gerçek değer ya da genel kabul gören bir yöntemle belirlenecek değer esas alınır ve hesaplamada mahkeme kararına en yakın tarihteki veriler kullanılır. Zamanaşımı, genel kurul kararının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilan edildiği tarihten itibaren iki yıldır.

m.202/3 ise alışılmadık bir sonuç bağlar. Bu dava açılınca mahkeme, davacıların muhtemel zararlarını veya payların satın alma değerini karşılayan tutardaki paranın, belirleyeceği bir bankaya mahkeme adına teminat olarak yatırılmasına karar verir; teminat yatırılmadığı sürece genel kurul veya yönetim kurulu kararına ilişkin hiçbir işlem yapılamaz. Hüküm iki yönlü çalışır: birinci ve ikinci fıkradaki davaların kötüniyetle açılması hâlinde davalı, uğradığı zararın müteselsilen tazminini ve davacılardan mahkemeye teminat yatırılmasını isteyebilir. Bu çıkış yollarının haklı sebeple fesih talebiyle kesiştiği alan ortaklar arası kilitlenme, haklı sebeple fesih ve çıkma rehberimizde; azlık haklarının daha geniş araç seti ise şirket ortaklık uyuşmazlıkları ve azınlık hakları rehberimizde inceleniyor.

5. Tam hâkimiyet: hâkim şirketin talimatı, sınırı ve alacaklıların davası

Tam hâkimiyet hâli ayrı bir rejime tabidir. TTK m.203 uyarınca bir ticaret şirketi bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde yüzüne sahipse, hâkim şirketin yönetim kurulu, bağlı şirketin yönlendirilmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir; bu talimatlar bağlı şirketin kaybına sebep verebilecek sonuçlar doğurabilecek nitelik taşısalar bile. Tek şart, talimatın topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olmasıdır. Bağlı şirketin organları talimata uymak zorundadır. “Somut politika” ölçütü uygulamada yazılı bir topluluk politikası bulunup bulunmadığıyla ölçüldüğü için, tam hâkimiyet altındaki yapılarda bu politikaların belgelenmesi savunmanın temelini oluşturur.

m.204 tavanı hemen ardından çizer: bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabilecek nitelik taşıyan talimat verilemez. m.205 ise bağlı şirketin yönetim kurulu üyelerini, yöneticilerini ve sorumlu tutulabilecek ilgililerini, m.203 ve 204 kapsamındaki talimatlara uymaları nedeniyle şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumluluktan kurtarır ve orada durur. Alacaklılar bu korumanın kapsamında değildir; m.206 onlara kendi davalarını verir. Hâkim şirket ve yöneticilerinin m.203 çerçevesinde verdikleri talimatlar dolayısıyla bağlı şirkette oluşan kayıp o hesap yılı içinde denkleştirilmemişse ya da zamanı ve şekli belirtilerek denk bir istem hakkı tanınmamışsa, zarara uğrayan alacaklılar hâkim şirkete ve kayıptan sorumlu yönetim kurulu üyelerine tazminat davası açabilir. Davalılar m.202/1-d savunmasına dayanabilir. m.206/2 ayrıca krediden ve benzeri sebeplerden kaynaklanan alacaklar için ek bir kurtuluş yolu tanır: davalı, davacının denkleştirmenin yapılmadığını veya istem hakkının tanınmadığını bilerek o ilişkiye girdiğini ya da işin niteliği gereği bunu bilmesi gerektiğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.

İki hüküm tabloyu tamamlar. m.208 uyarınca bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının en az yüzde doksanına sahip hâkim şirket azlığın paylarını satın alabilir; ancak yüzde doksan eşiği tek başına yetmez: azlığın şirketin çalışmasını engellemesi, dürüstlük kuralına aykırı davranması, fark edilir sıkıntı yaratması veya pervasızca hareket etmesi de aranır. m.209 ise güvenden doğan sorumluluğu düzenler: topluluk itibarının topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde hâkim şirket, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur. Ayrıca m.202/5, bağlı şirketin yöneticilerine, bu madde dolayısıyla pay sahiplerine ve alacaklılara karşı doğabilecek sorumluluklarının tüm hukuki sonuçlarının bir sözleşmeyle üstlenilmesini hâkim teşebbüsten isteme hakkı verir.

6. Hâkim şirket sorumluluğu davası nerede ve ne zamana kadar açılır

TTK m.202/1-e, pay sahiplerinin ve alacaklıların açacağı davaya kıyas yoluyla m.553, 555-557, 560 ve 561’i uygular ve yabancı sermayeli topluluklar bakımından en kritik kuralı ekler: hâkim teşebbüsün merkezinin yurt dışında bulunması hâlinde tazminat davası, bağlı şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılır. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m.40 (kanun metni) Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarıyla tayin edileceğini söylediğinden, m.202/1-e’deki bu cümle aynı zamanda milletlerarası yetkinin de dayanağıdır. Yabancı bir mahkeme lehine yetki anlaşması, MÖHUK m.47 uyarınca münhasır yetki bulunmayan hâllerde mümkündür; ancak anlaşma yazılı delille ispat edilmedikçe geçerli olmaz ve dava, yabancı mahkeme kendisini yetkisiz sayarsa veya Türk mahkemesinde yetki itirazında bulunulmazsa yine Türk mahkemesinde görülür.

Zamanaşımı m.560’tan gelir: davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki, her hâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl. Maddenin devamındaki kayıt kolayca atlanır: fiil cezayı gerektirip Türk Ceza Kanunu’na göre daha uzun dava zamanaşımına tabiyse, tazminat davasına da bu uzun süre uygulanır. Konusu bir miktar para olan alacak ve tazminat talepleri bakımından ise dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması TTK m.5/A uyarınca dava şartıdır; arabulucu başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır, bu süre zorunlu hâllerde en fazla iki hafta uzatılabilir.

Son olarak, aynı grup içi işlem eşzamanlı olarak başka rejimlerin de ölçüsüne vurulur ve bu rejimler Ticaret Kanunu’nun aritmetiğini kullanmaz:

5520 sayılı Kanun m.13/6 (kanun metni) kendi tuzağını taşır: karşı tarafta düzeltme yapılabilmesi için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır. m.13/7 ise yurt içinde ilişkili kişilerle yapılan işlemlerde örtülü dağıtımın kabulünü Hazine zararının doğması şartına bağlar. Sonuç şudur: TTK m.202 bakımından usulünce denkleştirilmiş bir işlem yine de bir transfer fiyatlandırması düzeltmesine konu olabilir; vergi bakımından emsallere uygun fiyatlanmış bir işlem ise, bağlı şirketten alınan şey bir marj değil bir fırsatsa, m.202 anlamında kayıp sayılabilir. İki soru ayrı ayrı sorulur ve her ikisinin cevabının ilk yazıldığı yer m.199’daki bağlılık raporudur. Bu soruların kurumsal yapılandırma bağlamı şirketler hukuku çalışmamızın konusudur.